4．补偿与刑法
美国实际的刑事诉讼似乎寻求一种威慑、补偿与报复的综合体。我已指出，这些目标在某种程度上存在矛盾，不可能广泛地同时实现；例如，如果通过罚款予以惩罚，那么，使违法造成的社会损失最小等同于对“受害者”予以充分补偿，而威慑和报复只能得到有限的追求。因此，如果罚款的情形广为接受，如果通过最优罚款予以惩罚习以为常，那么，刑法的传统方法就得从头修改。
首先，所有法律程序的基本目标将变得千篇一律；不是惩罚或威慑，而只是估算被告造成的“损失”，传统刑法的大部分将变成民事侵权法的分支，[53]姑且称为“社会侵权”，公众集体要求补偿“公共”损害，犯罪行为从根本上不再由行为性质[54]来概括而是用不能补偿所造成的“损害”来定义。只有那些导致别人遭受不能补偿的损害的行为才能视为“犯罪”。刑法将包括所有这类犯罪，而民事侵权法将包括所有其他（民事）行为。
作为一个具有根本变化的实际例子，考虑一下反托拉斯的情况。古典经济学家认为，垄断扭曲了资源配置并减少了经济福利。部分地受到此观念影响，美国法律视共谋或贸易限制为违法行为。实际上，尽管有时也被课以罚款，受到索赔损失的诉讼、或被投入监狱，但被告常常只是被要求停止违法活动。
如果强调补偿，那么法律程序的主要目标将是使罚款等于[55]因进行贸易限制而使社会蒙受的损害，停止或中止定货、监禁、奚落或解散公司则不择要领。如果关于垄断的经济理论确实可信，如果能够课以最优罚款，那么公司就会自动停止任何贸易限制，这是因为他们的收益将低于他们造成的损害，因而预期收益低于预期罚款。另一方面，如果熊彼特及其他批评者是正确的，且某些贸易限制提高了经济福利的水平，则罚款能够充分补偿给社会造成的损害。由于参与者的收益超过对他人的损害，所以某些贸易限制活动不会停止。[56]
所以，强调补偿与罚款而非惩罚与威慑的一个出乎意料的好处是，没有必要先去判断古典主张的有效性，如果有效，那么补偿性罚款将挫败所有贸易限制，并达到古典学说的目标；如果无效，那么这种罚款将允许为社会所渴望的限制继续存在，与此同时，补偿社会因此而受到的损害。
当然，三方损害诉讼的参与者都已意识到，衡量所造成的损害并非易事，严重的误差在所难免，然而，许多民事诉讼的损害衡量也极为困难[57]，但是这些误差并不妨碍继续履行职能，而且总体说来还算令人满意，而且，随着经验的累积，错误的幅度会下降，大数定律（rules of thumb）会发挥作用，最后，必须认识到，现今的反托拉斯政策也要求做出困难的判断，诸如哪些行业的竞争“行之有效”，哪些合并会削弱竞争。强调罚款与补偿至少可以通过专注于明智的社会政策最需要的信息而避免无谓的争论。
