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法学

2020年6月23日  来源:通识:学问的门类 作者:[日]茂木健一郎 提供人:zhangshaoping8......

法学的起源

法学始于古代自然法思想的确立。中世纪时,意大利的波伦亚大学开始使用加注释的方式阐释罗马法。

在古代社会,法律通常与宗教和道德有着密切的联系。意识到法律是与宗教和道德相区别的独立的规范体系,这是法学确立的必要条件。在此基础上,解释法律和运用法律的专家的出现,以及法律解释的精炼化也是法学确立必不可少的条件。

公元前5世纪下半叶,古希腊著名城邦雅典的智者们将nomos(法)与 physis(自然)相区别,主张法律并非自然或神话的产物,而是人为创造出来的。

古罗马设立了仅限平民参加的平民会议,公元前450年左右,在平民的要求下,古罗马制定出了第一部成文法《十二铜表法》,并设置了“裁判官”专门负责法律解释和司法事务的管理。裁判官在《十二铜表法》的基础上根据实际情况进行具体的解释,以《十二铜表法》为代表的一系列法律统称为“市民法”。斯多葛学派将法律与自然相结合,创立了“自然法”思想,认为nomos(法)是一种合乎 logos(理性)的 physis(自然)法则。当斯多葛学派的思想传入罗马时,罗马正处于以建立横跨欧亚非的大帝国为目的的扩张时期,西塞罗等人继承和发展了该学派的思想,为罗马政权下的、普遍适用于各民族的法律——万民法的制定奠定了理论基础。

此外,教父奥古斯丁对斯多葛学派的自然法理论加以修改,并借此推进了基督教教义的理论化,其思想成为“基督教自然法理论”的原型。基督教自然法理论认为,任何法律的根源都可归结于神的理性或意志。

6世纪上半叶,东罗马帝国皇帝查士丁尼下令汇总历代的学说和赦令,纠正当时混乱的法律体系,编纂出《查士丁尼法典》。

12至13世纪,西欧陆续出现了许多新兴城市。随着商业贸易的繁荣,人们迫切需要进一步完善法律制度。在此背景之下,以欧洲最古老的大学意大利波伦亚大学的法学院为中心,各地开始了罗马法的研究和教学。12至13世纪大学里的这些学者们形成了“注释法学派”,该学派为罗马法在西欧各国的传播做出了重要的贡献。

法学的源流

法学的确立与发展

启蒙运动时期的自然法理论,为民族国家的兴起和法律体系的完善提供了理论依据,成为近代法学得以诞生的基础。

在文艺复兴运动、新大陆的发现、自然科学的发展以及宗教改革的背景之下,罗马教会主导下的中世纪秩序走向崩溃,大批17、18世纪的启蒙思想家摆脱了中世纪神学自然法的束缚,发展出“近代自然法理论”。

近代自然法理论创始人之一的荷兰法学家胡果·格劳秀斯认为,自然法是不可改变的,就算是上帝自己也不能,即使没有上帝,自然法也不失其有效性。格劳秀斯将自然法从神学的束缚下解放出来,实现了自然法的世俗化。此外,他认为自然法同样也是国际法的基础,试图通过自然法实现法律的体系化。

17、18世纪欧洲启蒙运动时期的自然法理论为民族国家的兴起提供了理论基础,推动了《人权宣言》的颁布和资产阶级革命的发展。在法国,对法律文本进行如实解释的注释法学派占据了主导地位。而德国虽然已经开始了法学的近代化进程,但国家长期处于四分五裂的状态,内部分化成大大小小多个邦国。就如何实现德国法律制度的统一这一问题,弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼反对立法的形式,认为应该由研究古代罗马法的法律学家们通过罗马法总结出统一适用的共同法,这种思想被称为“历史法学”。在此基础之上,文德沙伊德等人所倡导的潘德克顿法学盛极一时,对德国民法典的编纂产生了重要影响。

18世纪下半叶,在率先进入工业革命的英国,休谟对社会契约论提出批判,其思想带有明显的功利主义倾向。之后的边沁正式创立了“功利主义”,他主张立法的任务在于满足最大多数人的最大幸福。边沁认为当时的英国法还很不完善,为此他提出了各种法律改革方案。约翰·奥斯丁则主张法学的研究对象应该限定于实在法,在此基础上他创立了“分析法学”。

法学的确立与发展

现代法学

以实证主义思想为中心,在边缘学科发展的刺激下,法学界呈现出百家争鸣的发展态势。

潘德克顿法学是一种通过分析法规,从中抽象出新的概念的理论,因此也被称为“概念法学”。然而,德国民法典制定以后的概念法学逐渐走向僵化,不再根据社会变化做出相应的解释和调整。

进入20世纪,奥地利法学家埃利希提出了“自由法学”的主张,认为当以往的法律条文不能解决现实问题时,政府官员,尤其是法官,不应受立法约束,而应自由地发现法律,自由地判决。

凯尔森提出了“纯粹法学”理论,从规范体系的角度分析实在法,不考虑法与心理和社会的关系,将法律规范的正当性问题排除在法学考查的范围之外。

美国在南北战争结束后,工业经济得到了快速的发展,在实用主义思想的影响下,开始形成独具特色的法律思想。曾担任过美国联邦最高法院大法官的霍姆斯(1902—1932年在任)认为,在法律上唯一绝对的就是没有绝对的东西,判决的真正基础在于对政策与社会利益的考量,呼吁法院应该认识到他们所发挥的立法性功能。

在欧洲大陆形成对概念法学的批判热潮的影响下,庞德提出了“社会学法学”,他认为法律是一种社会控制的手段,以调节社会矛盾为主要目的。以卢埃林等人为代表的“现实主义法学”进一步继承和发展了庞德的思想,他们十分注重观察法官实际在干什么,认为真正的法律存在于法官的行为中。

第二次世界大战之后,英国法学家赫伯特·哈特将日常语言学派的分析方法引入法理学研究,开创了“现代分析法学”(分析实证主义法学),认为法是各种规则的结合。自哈特以后,分析实证主义法学又划分为多个阵营,如詹姆斯·科尔曼的“柔性实证主义”,约瑟夫·拉兹和约翰·加德纳的“刚性实证主义”,以及主张将法律与道德相分离的沃尔德伦的“规范性命题”。

近年来的法学界,以约翰·罗尔斯所激起的“现代正义论”浪潮为首,出现了具有各种思想倾向的法哲学和法学理论,形成了多元化的发展局面。

另一方面,功利主义者也开始重新阐释功利主义的基本原则,以应对来自正义论的批判和挑战。当今最具影响力的功利主义者彼得·辛格将其功利主义思想解释为“利益的平等主义”。

此外,罗尔斯直面多元价值观之间彼此冲突、难以调和的“多元事实”,放弃了对正义理论的哲学性论证,主张为使拥有多元价值观的人和团体接受正义原理,应该将关注的焦点放在不正义而非正义上。通过让人们就不正义达成共识,而间接地意识到正义,其在正义问题上的研究具有一定的消极性。

当代国际社会问题纷繁复杂,具体表现为大屠杀、南北问题、人权的普遍性与文化相对主义、人类安全、国际社会的法治问题和国际法、科学技术的发展与危害以及围绕人工流产、代孕产子、基因诊断技术、克隆、尊严死所产生的生命伦理问题。

在日本社会,关于日照权、环境权、隐私权等新的权利问题,以及自然和动物的权利诉讼越来越多,就同一性和差异性、配额制等积极性措施、死刑制度的存废、法治的多义性、宪法的解释和修改、东京审判所涉及的法的溯及力等一系列问题,从法哲学角度出发的论点层出不穷。

现代法学

国际法

本国制定的在本国主权管辖范围内有效的法律称为国内法,而与之相对的国际法是否也是“法律”呢?

国际法是对国际社会(国际组织)具有法律约束力的一系列法规的总称,其主要渊源是国际条约和国际惯例。国际法实证主义的创始人奥本海认为,国际法是指“文明国家认为在它们彼此交往上有法律拘束力的习惯和条约规则的总体”。

从国际人权法和国际人道法中即可看出,在现代社会,国际法已经越来越趋向于承认个人的国际法主体地位,个人在国际法中开始享有权利和承担义务。然而,归根结底,国际法究竟是不是“法”呢?

虽然奥斯丁主张国际法并不是法律而仅仅是一种“实在道德”。但是国际法在各个方面都有着与国家法相同的特点,发挥着与国家法相似的功能,不能仅仅将其看作是实在道德或伦理。

日本国际法学家大沼保昭,通过对将法律作为最终评判标准的“合法性信仰”、源于正当权利的约束力、出现法律分歧时的第三者裁决制、法律的技术性和专门性倾向等方面问题的论述,认为“虽然奥斯丁主张国际法只是一种实在道德,但无论是任何政府、从业者、还是新闻工作者都没有将国际法看作是道德,或者是政治和政策的一部分,人们必须认识到,在事实上,国际法已经被当作是法律看待”。

入门者须知

法学的分类

法学又称法律学,广义上指一切专门以法律为研究对象的学科的总称。法学大致可分为两大类:(1)注重实用性和实践性的应用法学;(2)以研究基础理论为主的理论法学。其中应用法学又分为:①法律解释学。主要研究各类现行法的解释;②法律政策学、立法学。研究为了达到一定的政策目的而在法律上采取的各种手段和方法。理论法学则包括:①研究法律或制度的历史的法史学(法制史)、对不同国家的法律进行比较研究的比较法学、研究法律与社会现象间关系的法律社会学;②研究法的概念和价值的法哲学(法理学)。本书中的法学,主要探讨的是“法哲学”和“法律思想”。

历史法学

梅因创立的法学学派,主要研究原始法律在演变为成熟的法律体系的历史性发展过程中所存在的普遍理论。该学派主张法律的发展历程按照历史顺序来看,有以下3种:①拟制(指法律上将两种本不相同的事实等同视之的情形);②衡平(指以公平正义为原则对既有法律进行修正的方法);③立法(立法机关直接制定法律的方法)。此外,历史法学派将法律的进步总结为“一场从身份到契约的运动”,认为随着社会的发展,个人开始摆脱家族和团体的束缚,通过自愿签订契约来确定自己的权利和义务。在这种新的社会中,“身份”逐渐向“契约”转化。

功利主义

边沁的功利主义哲学思想认为“凡能带来快乐或幸福的行为便是善”,所谓“正当的行为”就是任何能使“效用”实现最大化的行为,“最大多数人的最大幸福”是衡量行为和政策正当与否的准则,“社会全体的幸福是组成这个社会的个人的幸福的总和,必须致力于实现社会全体幸福的最大化”。后期,边沁开始避免使用“最大多数人”的说法,而更倾向于使用“最大幸福原理”这一表达方法。此外,边沁进一步提出了“幸福计算”的方法,通过计算某一行为所产生的快乐的大小,判断该行为的善恶倾向,之后,边沁的弟子穆勒对功利主义进行了进一步的修正和发展,补充了关于公正的理论。

分析法学

奥斯丁创立的法学流派,主要通过分析罗马法或英国法等成熟的法律体系的结构和内容,得出法律共同的基本性概念和理论。该流派坚持“法律实证主义”,反对将道德列为法学的研究对象,认为法学家应无视法律的历史性发展,将法学的任务限定在分析实在法的范围之内。关于实在法的定义,奥斯丁提出了“主权者命令说”,认为实在法是“独立的政治社会中,掌握主权的统治者或团体对社会成员所下达的命令”。

现代分析法学派

哈特将日常语言学派的分析方法引入法理学研究,认为该学派从研究日常语言的用法入手研究哲学的方法也同样适用于法理学,并在此基础上创立了“现代分析法学派”。哈特在其著作《法律的概念》一书中,主张近代法律体系是设定义务的主要规则与授予权力的次要规则的结合。次要规则是关于“规则”的规则,可分为:承认规则,即评定成文法或习惯法的妥当性和效力的准则;改变规则,具有改变或取消其他规则的权力;审判规则,决定了审判权的归属以及审判的程序。新分析法学虽然坚持了法律实证主义的基本立场,主张道德与法律相分离,但同时也指出了两者之间存在的密切联系。

现代正义论的发展

在英国和美国,功利主义在探讨正义、自由和平等的规范伦理学中长期占据着统治地位,然而进入20世纪后,人们开始对功利主义提出质疑,认为其忽视了人的多样性,错误地将以牺牲少数人利益为代价维护多数人利益的做法正当化。在这一规范伦理学的转折时期,罗尔斯继承了以洛克、卢梭和康德等人为代表的社会契约论和自然权利思想,并对其进行了富有现代性特色的改造,于1971年出版了著作《正义论》。罗尔斯正义理论的前提预设是“原初状态”,在这一假设的环境中,任何经过反复协调而达成一致的原则都将是正义的。

罗尔斯所倡导的正义表现为两个原则:①人们在基本的自由方面享有平等的权利;②为使处于社会最不利地位的人的利益得到补偿,某些社会上的和经济上的不平等具有正当性(差别原则)。

罗纳德·德沃金在其《认真对待权利》等著作中,认为人最为基本的权利是要求平等关怀和尊重的权利。德沃金与罗尔斯同样认为为了缩小差距而采取的积极措施具有正当性。然而,即使是在专门研究正义论的学者中,对于什么才是人类最基本的权利这一问题的见解仍是千差万别。

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