最高人民法院副院长万鄂湘9月26日表示，最高人民法院将增设三个刑事审判庭，以应对死刑复核权的收回，并将使死刑复核程序真正中立于行政机关及防止其他权力的介入。万鄂湘同时感慨，虽然中国现在面临废除死刑的压力，但是这个问题在中国几乎无法讨论，因为“杀人偿命”这个千年古训在国人的头脑中已根深蒂固，很难一下子丢掉。
对于“杀人偿命”这个千年古训的影响力，我算是偶有体会。不久前，当我主张废除死刑的文章被一些网站转载时，立即在网上激起不少反对的声音。反对者不乏幽默，譬如他们以不被法律保护的弱者的名义，要求截杀熊培云，然后再响应熊先生的呼吁，一举废除死刑，宽宥杀手，以显示吾民与吾国法律之人道主义情怀。
当然，有些愤怒是可以理解的。受制于当下不如人意的形势，我看到一些原本主张废除死刑的人变得心灰意冷，至少并不积极。他们时常挂在嘴边的理由是，在这个半吊子法治的国家，即使我们有朝一日废除了死刑，也不能避免一个“囚犯公民”在狱中非正常死亡。
关于这一点，我想保持一种乐观心态是重要的。一个国家从全社会“公开杀人”到某个团伙“暗中杀人”毕竟是个进步。我们不能指望一个人道主义的宪政中国可以一蹴而就。我们日积月累的讨论，事实上也是在改造一种“以牙还牙”的法治精神。
记得两年前我住在法国某大学城里时，常有几位学法律或社会学的法国学生到我宿舍里聊天。有一次当我引用“杀人偿命，欠债还钱”这八字俗语概括中国的刑法和民法时，立即引起了他们不小的兴趣。在他们看来，好的法律应该是“杀人不偿命，欠债要还钱”。“欠债要还钱”不必赘说，而“杀人不偿命”的确成为法国等欧洲国家新的传统。
众所周知，在密特朗时期，法国废除了死刑。据说，当时法国民意大多数都反对废除死刑。密特朗到底是个自信有主见的人，敢冒民意之大不韪，硬是将废除死刑写进了竞选纲领，并且顺利入主爱丽舍宫。
若干年后，当时法国的司法部长，曾经大力推动废除死刑的巴丹戴尔先生出版《为废除死刑而战》一书。书里谈到一个观点，如果政府想要废除死刑，一定不能搞全民公决。因为有时候，民意是靠不住的。精英阶层在必要的时候要有大担当，学会引领社会。
不难看出，在“杀人偿命，欠债还钱”这个“中式偶句真理”里，“欠债还钱”四字深植于契约精神，而“杀人偿命”仍不过是一种“以眼还眼、以牙还牙”式的报复性立法。当今世界昌明，人道主义已经深入人心。显然，“杀人偿命”一说是对法的精神的深刻误解。
在我看来，法律为人所信仰，并不止于它的苛严与威仪，更在于法有慈悲心。二十世纪以来，法之精神有所进步，至少体现在人们对法律强制力的正本清源——越来越多的法学家意识到强制并非法的本质。如奥地利法学家魏因贝格尔所说，法律的主要作用是引导和协调，是为管理服务，其主要手段不是强制（惩罚）而是促进。
因此，就本质而论，现代意义上的法律在各国规制并严格推行，并不是因为法律神圣，而是生活神圣，人追求并捍卫幸福自由之神圣。换言之，法律之形成并非以制裁违法者为目的，而是为了保卫公民，包括每一位违法者以及潜在违法者。
人处于社会之中，必须直面两种东西：一曰人性，二曰社会性。
所谓人性，指人的本性。或许我们可以说，人性本无善恶，只有在一定条件下对善恶的抉择，人性在路上，处于发展与变动之中。关于这一点，笔者在与法兰西学院程抱一院士访谈时曾深受教诲：“人性永在不断形成之中。”如法国电影Le temps du loup（中译《恶狼时代》）所揭示，在未来资源极度匮乏的年月，公民社会势必土崩瓦解，人的兽性从此大行其道。
所谓社会性，指社会的本性。在此，我们区别以往关于“人的社会性”的解释，意指社会作为一个有机体亦有其本性——“社会性”，善恶博弈，此消彼长。在一个没有宪政保障的时代，比如清朝的“文字狱”、近三十年前中国所经历的“文革”，“社会性”同样暴露出穷凶极恶的一面。
人性恶或相对性恶以及社会自我运行过程中形成的复杂性，决定了每个人都是潜在的制度或秩序的破坏者。换句话说，在人性与社会性的相互作用下，人人都只能是“目前清白”。人为生存或理想而有欲望，而性恶，这与其说是人与生俱来的“原罪”，弗如说是有生之年可能发生的“未来之罪”。
基于上述“未来之罪”的可能，我们相信，保卫违法者甚至杀人者应有的权益，同样是保卫所有“目前清白者”。在此意义上说，在积极推进制度与社会改造的前提下，对死刑犯的宽宥，胜出的将是社会，而不仅是死刑犯本人。它不是鼓励犯罪，而是最大限度地保障与救赎我们的生活。如果我们为了消灭几个可能继续杀人的人而将所有“死刑犯”都押上断头台，无异于犯下和汪精卫当年“宁可枉杀三千，不可放走一个”一样的逻辑错误。
我之相信法律向善，如托马斯·阿奎那所说，法律的首要也是主要的目的是“公共幸福的安排”。阿奎那相信人是社会整体的一部分，只有公共生活才是完整的生活。换句话说，法的主要任务在于促进“公共幸福”，在于规诫，而非惩罚。
进一步说，无论是立足于“性恶论”的法律，还是“性善论”的道德，其目的都莫过于保障人类对幸福的追求。基于性恶论的法律从创建伊始，本质上和道德上是同等向善的，都是关于人性与“社会性”的救赎。恰恰是这种向善的共性使法律和道德精神互通，并在一定条件下使道德上升为法律，法律形成新的道德，逐步完善对人性的指引和对“社会性”的改造。
美国当代思想家尼布尔（Reinhold Nibur）对人性与民主有经典描述：“人有不公正的倾向，民主成为必要；人有公正的倾向，民主成为可能。”
暴君当道，民主无以诞生；暴民当道，民主生不如死。应该说尼布尔的这句话同样适用于法律：人有不公正的倾向，法律成为必要；人有公正的倾向，法律成为可能。倘使人人以践踏法律为乐，法律将毫无意义；同样，当立法以不公正为前提，自然无人遵守它。法的来源及精神取向因此可概括为“人之初，性本恶；法之初，性本善”。
人之初，性本恶，使法律成为必要；法之初，性本善，使法律成为可能。对于社会而言，法律可被信仰是因为它有向善之心，可以增进并保障民众的幸福自由。在制度甚至所谓的民意面前，每个人都是弱者。谁能想到，法国大革命胜利之初，罗伯斯庇尔曾是个坚定的主张废除死刑的战士？（当然，不可怀疑的是，相对于制度而言，人将是最后的胜出者，因为正是后者决定制度的内容，而非相反。）
死刑是一种灭绝希望的惩罚，其负面效应显而易见。略论其一：“死刑之下，必有勇夫”。历史学家慨叹秦朝末年的那场大雨改写了中国历史，是因为这场大雨浇灭了陈胜、吴广活命的希望，所谓“失期，法皆斩”。在此意义上说，现代社会之废除死刑，给死刑犯留存希望，同样也给社会增添希望，使死刑犯在押上断头台之前不至于因为绝望走得太远。况且，从某种意义上说，死刑犯作为社会中的一员，他多一分绝望，社会就多一分绝望。
何况，中国社会关于佘祥林似的死刑错案屡见于报端，让当代人蒙羞。但是，即使如此，我也不认为，这只是一个非民主时代才会犯下的错误。这种救赎是关乎制度的，但本质上却是关乎人类的。当人工的真理不再可信，人类的死刑判决书同样有可能远离真相，它并不必然与制度相关。换句话说，替死鬼归根到底是人制造的，而不是制度。毕竟，制度也是人工产品。
毋庸讳言，当一个社会因为制度原因出现运转失灵时，死刑犯或曰失灵制度的挑战者可能被推上前台，充当替罪羊。法国著名人类学家勒内·吉拉尔（Rene Girard）的“替罪羊”一说可谓清澈见底，“寻找替罪羊”是普遍存在于人类社会中的一种机制，“替罪羊”一直被当作“基本的建设性暴力”在世界各地存在。
法国有句谚语：有人得了痔疮，有人没得痔疮，没得痔疮的人不能因此感谢痔疮肛下留情。然而，奇怪的是，有许多中国人从替罪羊身上找到一种近乎变态的幸福感。只在一百年前，中国人仍然热衷于观看凌迟表演，这或多或少是因为借助这种杀人的仪式或行为艺术，人们可以从中体会到某种知足常乐的“比较幸福”。
显然，对于王斌余而言，如果他曾经被社会抛弃，那么社会就是有罪的。当关于王斌余的讨论被禁止，就意味着他或他的同类再一次被抛弃。对于一件由全社会犯下的罪行，如果由某一个人承担责任，自然有失公正。法律必须进行独立宣判，但它不能在制度失灵时充当偏心的祭师，让一位失足公民做替罪羊，而让有罪的社会趁机开溜。一个崇尚理性与人道主义的社会，应该站在这些被侮辱与被损害者面前，自问究竟谁在“十年磨一刀”？
早在1764年，意大利刑法学家贝卡利亚这样评价死刑：“死刑并不是一种权力，而是一场国家同一个公民的战争。……因为，它认为消灭这个公民是必要的和有益的。……体现公共意志的法律憎恶并惩罚谋杀行为，而自己却在做这种事情：它阻止公民去做杀人犯，却安排一个公共的杀人犯。”
可叹这二百年前的绝响，至今依旧绕梁。
2005年10月
