中世纪教会为法治树立先例
天主教会在12世纪成为现代官僚机构，并颁布统一连贯的教会法规，但这离现代法治还很远。法治牢固的发达国家，向政府统治提供合法性的通常是书面宪法。但这套法律并不起源于宗教权威，事实上很多宪法规定，在牵涉宗教的道德问题上必须维持政治的中立。现代宪法的合法性来自某种民主的批准程序。这套法律可被看作扎根于永恒或普遍的原则之中，在亚伯拉罕·林肯看来，美国宪法就是一例。 [26] 但多数现代宪法对其合法性的最终来源都有点隐约其词。 [27] 从实用角度看，那些原则的解释仍然取决于政治上的争论。到最后，借民主取得合法性的行政和立法的机构，其权力仍然要受制于借民主取得合法性的宪法。后者取决于更严格的社会共识，如某种形式的超多数选举。在最近发展中，各国政府也要受制于跨国法律机构，如欧洲人权法庭（European Court of Human Rights）和国际战犯法庭（International Criminal Court）。不过，与国家层次的法庭相比，它们的合法基础比较暧昧。 [28] 包括以色列和印度的自由民主国家中，宗教法庭仍在家庭法上享有司法权。但这只是例外，宗教权威不得参与法律制度是普遍规则。
那么，为何要说基于宗教的法律为现代法治奠下了基石？
宗教权威的分开存在，使统治者倾向于承认，自己不是法律的最终来源。弗雷德里克·梅特兰坚信，没有一位英国国王认为自己高于法律。但这不适用于任何一位中国皇帝，因为没有一条法律是他们承认的，除非是自己的金口玉言。在这方面，像印度的拉贾和刹帝利、阿拉伯和土耳其的苏丹，基督教君主同意自己身处法律之下。
在每个实行以宗教为基础的法律的社会中，政治统治者都制定法律，试图侵入宗教法律的领域。在许多情况中这种侵入是必要的，因为有很多方面宗教法律不敷使用，但最危险的侵入是针对原则的。早期现代欧洲的重要政治斗争（将在后续章节中作详细说明）涉及崛起的君主，他们凭借新颖的主权原则，将自己置于等级制度的顶部，以取代上帝。这些国王像中国皇帝，声称自己可单独制作法律，不受既存法律、习俗和宗教的束缚。成功抵制这些声称，重申法律的至高无上，那就是现代法治兴起的故事。法律本身可能还不够，所以又从宗教传统那里获得圣洁、自治和连贯性，从而更易实行这种抵制。
法律体现有关正义规则的广泛社会共识，如果明白这一点，那么中世纪法治和现代法治之间的中断，与其说是实质性的，倒不如说是表面上的。这也是哈耶克所说的法律早于立法的涵义。在12世纪的宗教年代，或在同时期的穆斯林或印度世界，社会共识往往通过宗教表述出来。与今天相比，那时宗教在日常生活中发挥更为重要的作用。宗教法律不是从外空掉入社会的，一开始可能伴随暴力和征服而至，再与社会共同进化，渐渐演变成本土的道德规则。 [29] 当时，宗教和世俗的领域互不分离，阐明社会共识就不得不使用宗教语言。在宗教扮演较为局限角色的今天，无可避免地，必须通过其他途径来确定社会共识，譬如通过民主选举。无论用宗教语言还是世俗语言，法律始终是广泛分享的正义规则的表述。
12世纪浮现的宗教法律，对现代法治施加了重大影响，它帮助促进了法律的建制化和理性化。法治若要存在，光是建立统治者服从法律的理论原则还不够。还要有体现有关法律的具体机构，并取得独立于国家之外的某种程度的自治，否则就很难控制国家的随心所欲。此外，如果法律不是一套连贯和清晰的规则，就不能限制行政权力。宪法上的分权，必须依靠一个切实的法律体系，该体系掌控自己的用人和晋升，设立自己的专业标准，训练自己的律师和法官，在解释法律时，享有不受行政机构干涉的真正权力。英国国王负责创建了以国王法庭为终极权威的普通法，他也将大量权力下放给法官，允许法律专业的茁壮成长，其就业和收入并不完全依赖国家。在欧洲大陆，查士丁尼的民法传统，意味着较为集中的法律诠释，但也有自治的法律专业的平行成长——事实上，出现了多种法律的多门专业。两种情形中，西方法律的理性化程度都要大于印度或穆斯林逊尼派。后两种传统文明中，没有涌现像修道士格拉提安那样的人，将整套既存的宗教法令统一连贯起来。
西欧出现的法律传统明显不同于东正教。影响后来政治发展的不是基督教本身，而是西方基督教所采用的特别制度。东正教的主教继续接受皇帝或本地统治者的任命，教会在总体上也从没宣告自己的独立。不像西方的教会，东正教从未丧失罗马法的传统，也从未宣称法律有高于拜占庭皇帝的至上地位。
法治的涌现是构成现代政治发展的三大组件中第二个。跟确定欧洲脱离部落或亲戚社会组织的过渡时间一样，法治出现的时间也需要再往前提，其远远早于早期现代时期——至少要提到到12世纪。这也点出了本卷的中心主题，即现代化的不同组件，并不全是某种一揽子解释的一部分，它们并非都是伴随宗教改革、启蒙运动和工业革命而来的。独立城市和新兴贸易的需求，促使了现代商业法律的发展。但法治一开始不是经济力量的产品，而是宗教产品。所以，作为经济现代化关键的两个基本制度——可以自由选择个人的社会关系和财产关系，透明预知的法律为政治统治设限——都是前现代中世纪教会所创造的。只是到了后来，这些制度证明在经济范围内也相当有用。
[1]Norman E Cantor，《中世纪的文明》（The Civilization of the Middle Ages ）修订版（纽约：哈珀出版社，1993年），86—87页。
[2]Harold J. Berman，《法律与革命：西方法律传统的形成》，91页。
[3]Harold J. Berman，《法律与革命：西方法律传统的形成》，88页。
[4]9世纪晚期，弗兰克神职人士已开始主张，基督教国王从上帝那里获得统治权，像“上帝的教士”。他们试图取消国王的宗教权威，即以前查理大帝等所享受的，只让教会享有宗教合法性。教士和主教的政治介入造成高度腐败，在10世纪和11世纪激起一系列改革运动。最早的是以法国南部克吕尼（Cluny）修道院命名的克吕尼运动，。它将欧洲志趣相投的修道院第一次组成统一的等级秩序。该运动促进上帝的和平，敦促基督徒对教士、圣地朝拜者、商人、犹太人、女人、农民勿施暴力或战争。Wilfred L. Warren，《诺曼和安茹的英国统治，1086—1272年》（The Governance of Norman and Angevin England, 1086-1272 ）（斯坦福：斯坦福大学出版社，1987年），15—16页。
[5]有关背景资料，参见 Norman E. Cantor，《中世纪的文明》，249—265页。
[6]这种情形遭到的抨击，不仅在克吕尼运动中，还在红衣主教亨伯特（Humbert of Moyenmoutier）所写的《反对圣职买卖三书》（Three Books Against the Simoniacs ）等著作中。该书出版于格里高利七世担任教皇之前的1058年，强烈谴责神职的买卖。James R. Sweeney，《评伯尔曼〈法律与革命〉》（Review of Harold Berman, Law and Revolution ），载《法律与宗教杂志》（Journal of Law and Religion ）第2卷，第1期（1984年）：201页。
[7]Harold J. Berman，《法律与革命：西方法律传统的形成》，89—90页。
[8]这里有先例，教皇哲拉修一世（Gelasius I）曾将君士坦丁堡的牧首逐出教会，因为后者太屈从当地皇帝。参见Norman E. Cantor，《中世纪的文明》，86页。
[9]Joseph R. Strayer，《现代国家的中世纪起源》，21—22页。
[10]Harold J. Berman，《信念与秩序：法律与宗教的调和》（Faith and Order: The Reconciliation of Law and Religion ）（亚特兰大：学者出版社，1993年），40页。
[11]罗马法律创发于罗马共和国晚期，创发者称作法学家（jurisconsult）。他们是法律专家，可谓现代法官的先驱。罗马法典在拜占庭帝国仍获使用，但数世纪以来，其权威文本失传于西欧的大部。Norman E. Cantor，《中世纪的文明》，125—126页。
[12]Mary Ann Glendon，Michael W. Gordon和Paolo G. Carozza，《法律传统的比较》（Comparative Legal Traditions ）（明尼苏达州圣保罗市：西部出版社，1999年），19页。《查士丁尼法典》的功劳，就是精简了庞杂的古代罗马法律，并使之连贯统一。参见Martin M. Shapiro，《法庭：基于比较和政治的分析》，128—130页。
[13]大学提供了新式的教学模式。相对富有的学生通过交费来资助教授，他们对教学的方法和内容的控制，当会引起对教授不满的后代学生的艳羡。Harold J. Berman，《法律与革命：西方法律传统的形成》，123—127页。
[14]Joseph R. Strayer，《现代国家的中世纪起源》，25—26页；Mary Ann Glendon，Michael W Gordon和Paolo G. Carozza，《法律传统的比较》，25页。
[15]Martin M. Shapiro，《法庭：基于比较和政治的分析》，131页。
[16]Mary Ann Glendon，Michael W Gordon和Paolo G. Carozza，《法律传统的比较》，24页。
[17]Mary Ann Glendon，Michael W Gordon和Paolo G. Carozza，《法律传统的比较》，22—23页。
[18]Harold J. Berman，《西方法律中的宗教基础：历史透视》（Religious Foundations of Law in the West: An Historical Perspective），载《法律与宗教杂志》第1卷，第1期（1983年）：9页。
[19]Udo Wolter，《作为现代行政原型的中世纪教法中的神职》（The officium in Medieval Ecclesiastical Law as a Prototype of Modern Administration），载Padoa-Schioppa，《立法与正义》，31页。
[20]Joseph R. Strayer，《现代国家的中世纪起源》，34页。
[21]参见Harold J. Berman，《马克斯·韦伯法律社会学的错误前提》（Some False Premises of Max Weber’s Sociology of Law），载Harold J. Berman，《信念与秩序：法律与宗教的调和》，244—250页。
[22] Thomas Ertman，《利维坦的诞生：中世纪及早期现代的欧洲国家建设与政权》（Birth of the Leviathan: Building States and Regimes in Medieval and Early Modern Europe ）（纽约：剑桥大学出版社，1997年），53—54页。
[23]Joseph R. Strayer，《现代国家的中世纪起源》，42—43页。
[24]David Harris Sacks，《征税的悖论》（The Paradox of Taxation），载Philip T. Hoffman和Kathryn Norberg编，《财政危机、自由与代议政府》（Fiscal Crises, Liberty, and Representative Government ）（斯坦福：斯坦福大学出版社，1994年），15页。
[25]Joseph R. Strayer，《现代国家的中世纪起源》，46页。
[26]林肯在与道格拉斯（Stephen Douglas）的辨论中主张，宪法的基础是《独立宣言》明确列出的平等原则，这限制了多数派迫使他人成为奴隶的能力，即使多数派是民主合法选出的。相比之下，道格拉斯认为，没有比民主更高的原则，可以用来裁决此类问题。参见Harry V. Jaffa，《分家危机：解说林肯与道格拉斯的辩论》（Crisis of the House Divided: An Interpretation of the Lincoln-Douglas Debates ）（西雅图：华盛顿大学出版社，1959年）。
[27]现代宪法提到普世原则，像天赋权利或人权，需要民主的批准。但它并没解说，如果两者发生冲突，应该如何调和。
[28]参见Tom Ginsburg，《引论：国会主权的式微和垮台》（Introduction: The Decline and Fall of Parliamentary Sovereignty），载Tom Ginsburg编，《评新兴民主国家中的司法：亚洲案例中的宪法法庭》（Judicial Review in New Democracies: Constitutional Courts in Asian Cases ）（纽约：剑桥大学出版社，2003年）。
[29]例如基督信仰是通过征服和暴力强加于西半球本土居民的。在拥有大量本土人口的国家内，如墨西哥和秘鲁，现代天主教只是基督教和异教的实践混合，如亡灵节（the Day of the Dead）的庆祝。尽管如此，把它们当作历史上的天主教国家仍不无道理。
