哈耶克认为，法律在社会规则分散演变的基础上获得发展，这一基本见解在广义上是正确的，无论是古代还是现代。但法律发展有重要中断，只能以政治权力的干预来解释，而不是“自发秩序”进程的结果。哈耶克只是把历史事实搞错了。 [19]
这些过渡中有一个是英国从惯例法到普通法的过渡。普通法不只是惯例法的正规文本，它们之间有根本的差别。如我们在第4章中看到的，社会从部落组织过渡到国家组织，法律的意义便发生了重大变化。在部落社会中，个人之间的正义有点像当代国际关系，以竞争团体的自助为基础，没有更高级别的第三方执法。相比之下，国家层次的社会恰恰有如此的执法者，那就是国家本身。 [20]
罗马帝国终结后的英格兰仍是部落组织，由盎格鲁人（Angles）、西萨克逊人（West Saxons）、朱特人（Jutes）、凯尔特人（Celts）等组成，尚无国家。家庭组成村庄，村庄再组成所谓的百户（足以承受百户居民）或县的更大单位。该层次之上就是国王，但早期君主没有武力的垄断，也不能对部落单位执行强制规定。他们不把自己当作领土的统治者，只是民众的国王——如盎格鲁人的国王（Rex Anglorum）。如我们在上一章看到的，6世纪末，本笃派（Benedictine）的修道士奥古斯丁（Augustine）抵达英格兰，基督教便开始破坏盎格鲁—萨克逊的部落组织。但部落法律受到的侵蚀只是日渐月染的，到公元第一个千年后半期的混乱时代，仍然盛行。亲戚团体内有深深的信任，但竞争氏族之间却有敌意和警惕。所以，正义牵涉亲戚团体之间的相处规则。
盎格鲁—萨克逊编纂的第一本部落法律，是公元600年左右的《埃塞尔伯特法典》（Laws of Ethelbert），与稍早的墨洛温（Merovingian）国王克洛维一世的《萨利克法典》非常相似，罗列出各种受伤的赔偿金：
四个前门牙，每个价值六先令；其旁边的牙齿价值四先令，剩下的牙齿价值一先令；大拇指、大拇指指甲、食指、中指、戒指手指、小手指，各自的指甲都有区分，分别定价。相似分类也用在耳朵上，损失听力、耳朵削掉、耳朵穿孔、耳朵割裂；用在骨头上，骨头暴裸、骨头损坏、骨头断裂、头骨打破、肩膀失灵、下巴断裂、领子骨断裂、手臂断裂、大腿骨断裂、肋骨断裂；用在瘀伤上，衣服外的瘀伤、衣服内的瘀伤、没显黑色的瘀伤。 [21]
基于赔偿金的惩罚，其特征是不公平，因受伤者社会地位的不同而有差异。所以，杀死一名自由人的赔偿金，也许是杀死仆人或奴隶的好几倍。
日耳曼的部落法律在本质上类似于其他部落社会，从努尔人，到当代的巴布亚新几内亚一语部落。如果有人伤害了你或你的亲戚，你的氏族为了保护自己的荣誉和可靠性，必须施以报复。受伤和报复都是集体的，报复对象不一定是行凶者，他的近亲通常就也足够。赔偿金的存在就是为了解决争端，以防升级，成为无休止的血亲复仇或部落间的仇杀。
现代法庭的遥远起源就是调停血亲复仇的氏族聚会。在盎格鲁—萨克逊部落，这就是模拟法庭，倾听控告和被告的作证，然后商讨适当的赔偿。但它没有现代的传讯权利，以逼迫证人出庭。它的裁决也得不到执行，除非达成协议。法律的证据往往有赖于用刑，譬如迫使被告赤脚走过火红的煤炭或犁头，或干脆将他们扔进冷水和热水，看是沉还是浮。 [22]
如尼采所观察到的，基督教传入日耳曼部落后，给道德带来了深远启示。基督教的英雄是和平圣徒和烈士，不是武士或报仇的征服者；其传道的普遍平等，又相悖于部落社会基于荣誉的等级制度。基督教有关婚姻和遗产的新规则，不仅破坏部落团结，还创造新社区观念，其成员不再忠于亲戚团体，而分享共同信仰。国王的概念也从共同祖先团体的领袖，变成广大基督徒社区的领袖和保护人。不过，这个改变是循序渐进的。
部落制在基督教社会中的消亡并不意味家族制的死亡。在东正教中，这段时期的主教和教士可以结婚生子，还可实行宗教名义下的纳妾（nicolaism）。教会通过信徒的捐献获取愈来愈多的财产。教会领袖争取将圣俸传给孩子，加入地方的氏族和部落的政治运作，都变得不可避免。教会职位经手这么多的财富，本身也变成可供交易的珍贵财产，该做法叫作圣职买卖（simony）。
日耳曼异教徒皈依基督教，就像阿拉伯或突厥部落社会中不信者之皈依伊斯兰教，向哈耶克自发秩序的理论提出了有趣挑战。浏览哈耶克的相关阐述，找不到点滴的宗教因素。然而众所周知，在犹太教、基督教、印度教、穆斯林的社会中，宗教是法律规则的重要来源。基督教进入欧洲，给刚从部落习俗中脱颖而出的惯例法带来第一次主要中断。婚姻和产权规则发生变化，允许女子拥有财产，但这不是地方法官或社区的自发试验，而是强大的天主教等级制度所颁布的革新。教会并不反映地方上不同的价值观念，东正教和穆斯林的宗教当局，都没以相似方式来改造社会上现存的亲戚规则。教会很清楚，它不只是在批准惯例法：教皇乌尔班二世（Urban Ⅱ）在1092年告诉佛兰德伯爵（Count of Flanders）：“你宣称，你只不过是照地方上的古代习俗行事？即使如此，你应该知道，创世主说过：我的名字是真理；他没有说过：我的名字是习俗。” [23]
英国法律发展中第二个主要中断是普通法的引入。普通法并不是惯例法的自发演变，它与早期国家的兴起密切相关，并凭借国家权力而取得最终的统治地位。事实上在诺曼征服之后，向全国颁布统一的普通法，已变成扩展国家权力的主要工具。伟大的法律学者弗雷德里克·梅特兰和弗雷德里克·波洛克，如此解说普通法的起源：
国王法庭（royal court）的习俗就是英国的习俗，从而变成了普通法。对于地方习俗，国王法官以一般性的语言表示尊敬，我们并没有看到任何移风易俗的主观愿望。不管如何，地方习俗即使没遭破坏，也得不到成长。尤其是程序，国王法庭取得了对所有其他法庭的彻底控制，将自己的规则视为唯一公正的。 [24]
弄不清早期欧洲国王的作用，就不能理解这个过程。11世纪的国王不是领土统治者，更像分散封建秩序中伙伴中的老大。像威廉一世和亨利一世那样的国王，花大部时间在旅途中察看国土的各部分。其时，大家都已退回各自分隔的村庄和庄园层次的小社会，这也是国王宣告权力和保持联系的唯一方法。国王的主要服务是充作上诉法庭，若有人不满意领主法庭（seigneurial）或庄园法庭（manor）所提供的正义。从自身利益出发，国王也希望扩充自己法庭的司法权，因为它的服务是收费的。向国王法庭提出上诉增强国王的威望，他可以推翻地方领主的裁决，从而削弱后者的权威。 [25]
起初，各类法庭相互竞争，以取得司法生意。随着时间的推移，国王法庭开始占据优势。人们避开地方法庭有多种原因。巡回的国王法庭被视为更加公平，与领主法庭相比，它与本地诉讼人的牵连更少。它们也有程序上的优势，如强迫民众参与陪审团的工作。 [26] 长年累月，它们又获益于规模和范围上的经济效益，司法需要人力、专长、教育。第一个全国官僚机构是国王法庭所建立的，它开始编纂惯例规则，建立先例系统。显而易见的，写作是必要的前提。每过十年，熟悉先例的法律专家越来越多，再被指定为法官，派往全国。
顾名思义，普通法就是不特殊，普遍适用。也就是说，英国不同地区的众多惯例规则，现由单一的普通法所取代。各地的先例适用于全国，即遵循先例的原则（stare decisis）。执法的是法官网络，其工作环境是统一的法律系统，比以前拼凑的惯例规则更为系统、更为正式。普通法基于惯例法所订下的先例，但国家权力的兴起，创造了惯例规则不敷使用的全新环境。例如，以前亲戚团体以赔偿金解决的犯罪，现受到更高级别的第三方的起诉，或是庄园主，或是国王本人。国王法庭也开始变成无争议事项的登记场所，如财产注册和土地转移。 [27]
因此，普通法代表了英国法律发展的中断。它依据较早的先例，如果没有诺曼征服，绝不可能成为全国法律。诺曼征服赶走了古老的丹麦和盎格鲁—萨克逊人的贵族，建立起愈益强大的大一统中央政权。以后的普通法演变可能是自发的，但它作为法律裁决的架构，又需要中央政治权力的干涉。 [28]
历史学家约瑟夫·斯特雷耶认为，中世纪时，早期国家的创建涉及法律制度和财政制度，而不是军事组织；军事动员促进国家建设，则要等到早期现代。在某种意义上，法律机构甚至早于财政机构，因为国王法庭是国王收入的最重要来源之一。国王提供平等正义的能力——不像惯例法中，依据受害者社会地位而定不同的赔偿金——加强了自己的威望和权威。 [29] 像中东传统中的君主，国王不一定被视为最大最具掠夺性的军阀。他又可充任受地方领主掠夺的牺牲者的保护人，一个主持正义的人。
中央国家的法律功能，对英国后来的产权发展和国家的合法性至关重要。对地方领主与自由佃户和非自由佃户的交易，领主法庭享有专门司法权，直到大约1400年。这种情形下，一旦发生财产争执，就有点像由狐狸来守护鸡笼。逐渐地，国王法庭宣称有权过问这些纠纷。13世纪早期，有人提出国王在全国范围享有司法权，低级法庭的司法权来自国王的委托。原告偏爱把诉讼送到国王法庭，久而久之，领主法庭慢慢失去对土地租佃纠纷的司法权。 [30] 这一市场驱动的选择显示，国王法庭肯定被视作更加公平，更少偏向地方领主，更可能执行裁决。
其他欧洲国家没有发生类似的改变。尤其在法国，领主法庭保留对土地租佃纠纷的司法权，直到法国大革命。在某种意义上，这很讽刺。一般认为，17世纪的法国国王，如路易十三和路易十四，明显不同于英国国王，通过坚持自己的绝对权力来削弱贵族阶层，但他们却把地方法庭的司法权留给省城贵族。亨利·梅因爵士在他的论文《法国和英国》中指出，革命爆发之后，全法国的庄园主住宅被烧，纵火的第一对象是储存财产文件的契约房（muniment room）。不像英国农民，法国农民觉得地主手中的地契不合法，由于地方领主控制的法庭一直抱有偏见。 [31]
最后的案例点明了法治性质的要点。法治依靠法律本身和可见的管理机构——法官、律师、法庭等，也依靠制度运作的正式程序。但法治的正常运作，既是制度或程序上的事务，也是规范性的事务。和平社会中的大多数人服从法律，不是因为做了理性的利弊计算，恐惧处罚；而是因为相信法律基本上是公平的，在道德观念上已习惯于遵守。如果相信它是不公平的，他们就比较不愿服从。 [32]
被视作公平的法律，如果执行不均，或有钱有势者得以豁免，也将被认作不公平。这似乎将负担重又放回制度和程序，以及其公平执法的能力。这里仍有规范化的问题，如果有钱有势者在某种程度上不相信自我约束的必要，甚至不相信有约束同类的必要，光是制度何以遏制他们？在很多法治软弱的国家，法官、检察官、警察可被收买，或可被胁迫，正式制度的存在又能发生什么效用呢？
要建立规范化的法律秩序，不但国王接受，老百姓也愿接受，宗教就很有必要。波洛克和梅特兰写道，国王并不在法律之上：“每个国家一定要有某人或某些人在法律之上，一名既无义务又无权利的‘君主’，这样的理论一定会遭到拒绝……没人假设，国王可以更改天主教会的普通法，即使获得高级教士和男爵的同意。” [33] 国王受到约束，因为百姓会以造反来反对他们所认定的不公。什么是不公，什么会动员百姓起来反抗国王，全看国王的做法合不合法。 [34]
即使是公平的规范化秩序，也需要权力。如果国王不情愿执行针对精英的法律，或心有余而力不足，法律的合法性就会受损，不管其来源是宗教、传统还是习俗，这是哈耶克和他的自由至上主义追随者所疏忽的。普通法可能是分散各地法官的业绩，倘若没有强大的中央国家，它首先不会形成，之后也得不到执行。
英国很早就完成了从惯例法到现代法律制度的过渡，让人印象深刻，这构成了国家合法性的基础。其他欧洲国家在13世纪完成类似过渡，但依据的是完全不同的法律制度，即来自《查士丁尼法典》的民法。欧洲大陆的过渡，其关键也是天主教会的行为。这个故事，以及教会如何不同于印度和穆斯林世界的宗教机构，将是下一章的主题。
[1]有关法治定义的讨论，参见 Judith N. Shklar，《政治理论与法治》（Political Theory and the Rule of Law），载Stanley Hoffmann编，《政治思想与政治思想家》（Political Thought and Political Thinkers ）（芝加哥：芝加哥大学出版社，1988年）。
[2]William Blackstone认为，确实有自然法的存在，可通过理性寻得，“对世界上所有国家永远享有约束力，与之相抵触的任何其他法律都无效”。他还认为，宗教法只是自然法的不同版本，“启示性的法律，与道德家所规定的道德体系相比，具有更多真实性，多得简直无法衡量，所以命名为自然法。”参见William Blackstone，《英国法律评注》（Commentaries on the Laws of England ）（费城：Birch and Small出版社，1803年），41—42页。
[3]例如Krishna Kumar，《冲突后的选举、民主化与国际援助》（Post-conflict Elections, Democratization, and International Assistance ）（科罗拉多博尔德：Lynne Rienner出版社，1998年）。
[4]有关该文献的概述，参见Stephan Haggard，Andrew Maclntyre和Lydia Tiede，《法治与经济发展》（The Rule of Law and Economic Development），载《政治学年度评论》（Annual Review of Political Science ）第11卷（2008年）：205—234页。另请参阅Stephen Knack和Philip Keefer，《制度与经济表现：应用另类标准的全国测试》（Institutions and Economic Performance: Cross-Country Tests Using Alternative Measures），载《经济与政治》（Economics and Politics ）第7卷（1995年）：207—227页；Philip Keefer，《有关治理的政治经济学述评：从产权到呼声》（A Review of the Political Economy of Governance: From Property Rights to Voice ）（华盛顿特区：世界银行研究所工作论文3315号，2004年）；Daniel Kaufmann，Aart Kraay和Massimo Mastruzzi，《治理很重要》第4卷：《1996—2004年的治理指标》（Governance Matters IV: Governance Indicators for 1996-2004 ）（华盛顿特区：世界银行研究所，2005年）。
[5]Yorani Barzel，《产权的经济分析》。
[6]Barry Weingast，《政治制度的经济作用：保护市场的联邦制与经济发展》（The Economic Role of Political Institutions: Market-Preserving Federalism and Economic Development），载《法律、经济与组织杂志》（Journal of Law, Economics, and Organization ）第11卷（1995年）：1—31页。
[7]“足够好”的产权是Merilee S.Grindle所提出的，《足够好的治理：发展中国家的减贫与改革》（Good Enough Governance: Poverty Reduction and Reform in Developing Countries），载《治理》（Governance ）第17卷，第4期（2004年）：525—548页。
[8]弗朗茨·舒曼，《中国的传统财产概念》。
[9]道格拉斯·诺斯认为，如果不存在允许私人回报的产权，技术革新就不会发生，而这私人回报又接近于社会回报。参见道格拉斯·诺斯，《经济史上的结构和变化》（Structure and Change in Economic History ），159—160页。如果技术革新得以将科学知识直接嵌入特定产品，这一见解就是正确的。但推动技术进步的很多科学研究，带有公益性质，需要得到公共机构的支持。与知识产权（专利、版权等）相比，土地和动产的产权可能有不同影响。
[10]引自托克维尔，《论美国的民主》（Democracy in America ），Harvey C. Mansfield和Delba Winthrop译（芝加哥：芝加哥大学出版社，2000年），第2卷，第3部分，第1章，537页。
[11]有关当前促进法治的项目，参见Thomas Carothers，《在国外促进法治：寻求知识》（Promoting the Rule of Law Abroad: In Search of Knowledge ）（华盛顿特区：卡内基基金会，2006年）。
[12]弗里德里希·哈耶克，《法律、立法与自由》（Law, Legislation and Liberty ）（芝加哥：芝加哥大学出版社，1976年），第1卷，72页。
[13]该论点是20世纪30年代和40年代、哈耶克和经济学家米塞斯（Ludwig von Mises）攻击社会主义中央计划的基础。参见哈耶克，《知识在社会中的使用》（The Use of Knowledge in Society），载《美国经济学评论》（American Economic Review ）第35卷，第4期（1945年）：519—530页。另请参阅《致命的自负：社会主义的谬误》（Fatal Conceit: The Errors of Socialism ）（芝加哥：芝加哥大学出版社，1988年）。
[14]哈耶克，《法律、立法与自由》，72—74页。
[15]哈耶克，《法律、立法与自由》，85页。
[16]例如Rafael La Porta，Florencio Lopez-de-Silanes，Andrei Shleifer和 Robert W Vishny，《外部财政的法律决定因素》（Legal Determinants of External Finance），载《政治经济学杂志》（Journal of Political Economy ）第52期（1997年）：1131—1150页；《法律与财政》（Law and Finance），载《政治经济学杂志》第106期（1998年），1113—1155页。这一文献激起了大争论，对经济增长来说，普通法制度是否优于民法，尚是一个未知数。哈耶克自己偏爱普通法，但仍强调，作为民法基础的《查士丁尼法典》，本身即是罗马法学家累积下的成果。到最后，夸大两者之间的差异又变得太容易。参见哈耶克，《法律、立法与自由》（1976年），83页。
[17]J. G. A. Pocock，《伯克和古代宪法—思想史上的问题》（Burke and the Ancient Constitution—A Problem in the History of Ideas），载《历史杂志》（Historical Journal ）第3卷，第2期（1960年）：125—143页。
[18]Robert C. Ellickson，《没有法律的秩序：邻里如何解决争端》（Order Without Law: How Neighbors Settle Disputes ）（马萨诸塞州剑桥：哈佛大学出版社，1991年）。
[19]有关哈耶克的评论文章，参见Judith N. Shklar，《政治理论与法治》。
[20]有关背景资料，参见Richard E. Messick，《法庭的起源和发展》（The Origins and Development of Courts），载《司法》（Judicature ）第85卷，第4期（2002年）：175—181页。有人将法律定为第三方执行的规则，在这种情况下，法律并不存在于部落社会。尽管如此，我会继续使用部落法律一词。
[21]Harold J. Berman，《法律与革命：西方法律传统的形成》（Law and Revolution: The Formation of the Western Legal Tradition ）（马萨诸塞州剑桥：哈佛大学出版社，1983年），54页。
[22]Harold J. Berman，《法律与革命：西方法律传统的形成》（Law and Revolution: The Formation of the Western Legal Tradition ）（马萨诸塞州剑桥：哈佛大学出版社，1983年），56页。
[23]引自马克·布洛赫，《封建社会》，113页。
[24]Pollock和 Maitland，《爱德华一世之前的英国法律史》，184页。
[25]Joseph R. Strayer，《现代国家的中世纪起源》（On the Medieval Origins of the Modern State ）（普林斯顿：普林斯顿大学出版社，1970年），29—30页；Martin M. Shapiro，《法庭：基于比较和政治的分析》（Courts: A Comparative and Political Analysis ）（芝加哥：芝加哥大学出版社，1981年），74页。
[26]Paul Brand，《英国法律体系的形成，1150—1400年》（The Formation of the English Legal System, 1150-1400 ），载 Antonio Padoa-Schioppa编，《立法与正义》（Legislation and Justice ）（纽约：克拉伦登出版社，1997年），107页。
[27]Paul Brand，《英国法律体系的形成，1150—1400年》（The Formation of the English Legal System, 1150-1400 ），载 Antonio Padoa-Schioppa编，《立法与正义》（Legislation and Justice ）（纽约：克拉伦登出版社，1997年），108页。
[28]在这点上，参见Arthur T. von Mehren，《民法体系：法律比较研究的案例和材料》（The Civil Law System: Cases and Materials for the Comparative Study of Law ）（波士顿：Little, Brown出版社，1957年），7—11页。
[29]Joseph R. Strayer，《现代国家的中世纪起源》，26—31页。
[30]Paul Brand，《英国法律体系的形成，1150—1400年》，104页。
[31]亨利·梅因，《早期法律和习俗》，296—328页。实际上，法国国家在18世纪愈益支持农民的法律索赔，以反对本地领主，进一步侵蚀了贵族的特权。托克维尔认为，这导致了农民期望的相应升高，对犹存的不平等倍感愤怒。参见Hilton Root，《勃艮第的农民与国王：法国专制主义的农业基础》（Peasants and King in Burgundy: Agrarian Foundations of French Absolutism ）（伯克利：加利福尼亚大学出版社，1987年），20—21页。
[32]参见Tom R. Tyler，《人们为何服从法律》（Why People Obey the Law ）（纽黑文：耶鲁大学出版社，1990年）。
[33]Pollock和 Maitland，《爱德华一世之前的英国法律史》，182页。
[34]Martin M. Shapiro主张，英国司法的独立性一直受到夸大，英国人始终对国王与议会合二为一的主权抱有信念。参见Martin M. Shapiro，《法庭：基于比较和政治的分析》，65—67页。
