伟大的奥地利经济学家弗里德里希·哈耶克，发展了关于法律起源的精深理论，为法治的涵义提供了重要见解，成为今日人们思考法律的框架。哈耶克被称作当代自由至上主义的教父，但自由至上主义者并不反对规则。根据哈耶克，“共同规则的存在使社会中个人的和平共处成为可能”。 [12] 在法律起源上，哈耶克把批判矛头指向所谓的“唯理主义”或“建构主义”理解。这种理解思路认为，立法者理性地研究社会问题，从而发明法律，以建立自以为更好的社会秩序。在哈耶克看来，建构主义只是过去三百年的自负，尤其是部分法国思想家，包括笛卡尔（Descartes）和伏尔泰（Voltaire），都认为人的大脑足以理解人类社会的工作方式。这导致了哈耶克所谓的铸成大错，如法国和布尔什维克的革命。其时，自上而下的政治权力以公正社会的预设重整社会。在哈耶克的时代（20世纪的中期），这个错误不仅发生在社会主义国家，如依赖理性计划和中央集权的苏联，还发生在欧洲的社会民主党执政的福利国家。
在哈耶克看来，错误原因很多，最重要的是没有一名计划者，能掌握足够的社会实际运作知识，以作出理性的重新安排。社会中的知识，大部分具有本地特性，再向整个社会扩散，没人能掌握足够信息来预测法律或规则改革后的效果。 [13]
哈耶克认为，社会秩序不是自上而下的理性计划的结果，而是在数百或数千分散个人的互动中自发产生的。那些个人尝试各式规则，保留有效的，拒绝无效的。社会秩序产生的过程是递增、进化、分散的，只有借用无数个人的本地知识，有效的“大型社会”方能出现。自发的秩序获得发展，以达尔文为生物有机体所安排的方式——分散的适应和选择，并不倚靠创世主的专门设计。
在哈耶克看来，法律本身便构成一种自发秩序，“毫无疑问，人们发现可以制作或更改法律之前，它已存在良久”。事实上，“个人学会观察（和遵守）行为规则之后的很久，才用语言将之表述出来”。立法——有意识颁布的新规则——“发生于人类历史的相对晚期……所有的法律都是、能够是、也应该是，立法者的自由发明……事实上，这是一种谬误，一个建构论唯理主义的谬种”。 [14]
哈耶克心目中的自发秩序模型就是英国的普通法，无数法官设法将普遍规则用于所面对的特定案例，其判决的累积促使法律的进化发展：
英国人享有的自由在18世纪令其他欧洲国家的人们羡慕不已……它是这样一个事实的结果，即支配法院审判的法律乃是普通法。该法律独立于任何个人意志，它既约束独立的法院，又为这些法院所发展。对于普通法，议会很少加以干预，即便有所干预，其目的也主要是为了澄清某一法律系统内的疑点。 [15]
哈耶克由此锁定法治的本质：代表整个共同体愿望的既存法律，高于当前政府的意志，它限制着政府的立法范围。他对英国普通法的偏爱，获得当代经济学家的赞同，他们也认为，它比欧洲大陆的民法传统更为灵活，对市场更为友好。 [16]
哈耶克在解说其法律起源理论时作出两项声明，一项是实证性的，另一项是规范性的。他主张在大多数社会中，法律以自发的进化方式发展，这种自然生成的法律应该优于有意识制定的法律。这一解释也是伟大的英国法学家爱德华·柯克（Sir Edward Coke）所推崇的，他认为普通法始于太古时代。埃德蒙·伯克（Edmund Burke）在为渐进主义（Incrementalism）辩护时，也援引此一解释。 [17] 哈耶克是强大国家的伟大敌人，不管是苏联风格的共产党专政，还是以再分配和调节来实现“社会公正”的欧洲社会民主政体。在法律学者罗伯特·埃里克森（Robert Ellickson）所谓的“法律中心论”和“法律外围论”的长久争论上，哈耶克立场鲜明地站在后者一边。前者认为，正式制定的法律创立和塑造了道德规则；后者主张，它们只是编纂了非正式的既存规范。 [18]
然而，哈耶克对最低限度国家的规范性偏爱，扭曲了他对法律起源的实证性见解。在很多社会，法律的存在确实早于立法，但政治当局经常介入以作修改，甚至在早期社会也是这样。现代法治的出现全靠强大中央国家的执法，其显而易见之处甚至可在他偏爱的普通法的起源中找到。
