流氓罪的分解
由于流氓罪包含了太多具有道德色彩的词汇,所以无论最高司法机关的司法解释多么详细,都很难区分它与一般违反道德行为的界限,加上“其他流氓活动”这个包容性极大的“口袋”,导致流氓罪的打击面过宽。 当时有种说法“流氓罪是个筐,什么都可以往里装”,在某种程度上,它成为“欲加之罪、何患无辞”的代名词。
1988年至1991年,全国人大常委会法制工作委员会刑法室对如何修改流氓罪,多次征求司法部门的意见。修改方案逐渐变为两种:一个是继续保留流氓罪,修改、补充其具体罪状的内容,以便定罪量刑时掌握;另一个是取消流氓罪,将流氓罪这个“大口袋 ”分解为若干独立的罪名。
最高人民法院刑法修改小组曾同意第一种修改方案,但最终改为同意第二种修改方案。1991 年,该小组写出一份修改流氓罪的书面建议稿。建议稿中说,“流氓”这个概念不科学,理解上易生歧义,不宜再作为刑法上的罪名来使用。建议稿设想将流氓罪分解为六个罪名,即聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、强制猥亵妇女罪、猥亵儿童罪、侮辱妇女罪、聚众淫乱罪。分解后的罪名,法定最高刑应有控制,不宜过高。如果兼犯应判处无期徒刑或者死刑的重罪,按数罪并罚处理。建议稿又提出,有些刑法上原无明文规定的行为,过去划入流氓罪这个“大口袋”是欠妥的,可以通过刑法其他条文的补充予以解决。(周珏:《刑事司法解释工作纪事》,载《人民法院报》2008年8月2日第2版)
1997年3月14日,新的刑法通过,流氓罪这个曾经无所不包的口袋终于被取消。原来司法解释中某些仅属道德范畴的生活作风行为被除罪化。相关刑法规定及司法解释有关流氓罪的内容被分解为聚众斗殴罪(第292条)、寻衅滋事罪(第293条)、聚众淫乱罪和引诱未成年人参加聚众淫乱罪(第301条)、盗窃、侮辱尸体罪 (第302条)、强制猥亵、侮辱妇女罪以及猥亵儿童罪(第237条)等等,新分解出的罪名全部废除了死刑和无期徒刑。
并未消失的流氓罪
流氓罪被分解之后,围绕它的争论并未随之消失,只不过转嫁到新的罪名之中。这主要集中在仍然具有模糊性的寻衅滋事罪和聚众淫乱罪。
1997年刑法第293条规定了寻衅滋事罪,“有下列寻衅滋事行为之一,破坏社会秩序的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制:(1)随意殴打他人,情节恶劣的;(2)追逐、拦截、辱骂他人,情节恶劣的;(3)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物,情节严重的;(4)在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的。”这四种罪状基本源于1984年11月2日两高有关流氓罪的司法解释。以往流氓罪的缺陷,改头换面转移到寻衅滋事罪中来。
此罪内容比较宽泛且大量使用了诸如“随意”、“任意”、“情节恶劣”、“情节严重”、“严重混乱”等模糊性词语,司法机关对本罪的认定产生了许多困难,成为司法实践中一个新的口袋罪。与流氓罪这个大“口袋罪”相比,很多人将寻衅滋事罪戏称为“小口袋罪”。
有关寻衅滋事罪的争论,在很大程度上都是以往流氓罪争论的延续,如寻衅滋事罪的成立标准,它与故意伤害、抢劫、敲诈勒索等罪的区别等等。
随着讨论的深入,围绕着寻衅滋事罪,出现废止与保留两种截然相反的观点。
一种观点认为应该废除寻衅滋事罪,将其适当地分解到其他犯罪中。如有论者指出,寻衅滋事罪欠缺必要性和正当性,其构成要件不具有独特性,司法适用也缺乏可操作性。
论者认为,要消除这些矛盾须从立法上废止寻衅滋事罪。寻衅滋事罪废止后,寻衅滋事罪的四种不同形式的行为可分别由以下的法律、法规来予以规范:
“随意殴打他人,情节恶劣的”。对于殴打他人造成他人重伤或者轻伤的,可以故意伤害罪处理;殴打他人造成轻微伤的,可依照《治安管理处罚法》等进行行政处罚。
“追逐、拦截、辱骂他人,情节恶劣的”。对侮辱他人情节严重的,应当以侮辱罪处理;较轻的依照《治安管理处罚法》等进行行政处罚。
“强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物,情节严重的”。这可分别按抢劫罪和故意毁坏财物罪的相关规定进行处理;情节较轻的,可依照《治安管理处罚法》等进行行政处罚。
“在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的”。其中,聚众扰乱公共场所秩序的,可以聚众扰乱公共场所秩序罪来处理;情节较轻的,依照《治安管理处罚法》等进行行政处罚。(王良顺:《寻衅滋事罪废止论》,载《法商研究》2005年第4期。)
另一种观点则认为应该保留寻衅滋事罪,这也是学界的多数见解。权威学者指出,刑法第293条的规定具有明显的补充性质,其所补充不是某一个罪,而是相关的多个罪。没有必要过分注重寻衅滋事罪与其他犯罪的区别,而应善于运用想象竞合犯的原理,从一重罪处理即可(《寻衅滋事罪探究》,载《政治与法律》2008年第1、2期)。
在这两种观点之间,还有一种保留但限制的折衷立场。这种立场主要是从历史解释的角度,希望用流氓动机来限制寻衅滋事罪的适用,认为构成此罪必须事出无因,出于“精神空虚、内心无聊、好恶斗勇”的动机实施寻衅滋事行为。这种立场在客观上部分限制了寻衅滋事罪的扩张适用。但严格说来,流氓动机太过模糊,用一个模糊性的标准不太可能真正限制一个模糊性罪名扩大化,因此限制说滑向扩张的斜坡也只是时间问题。
2011年2月25日通过的刑法修正案(八)不仅没有弱化寻衅滋事罪,反而提高了此罪的法定刑,最高刑由5年提高到10年:纠集他人多次实施寻衅滋事行为,严重破坏社会秩序的,处5年以上10年以下有期徒刑,可以并处罚金。
在寻衅滋事罪存废的讨论中,赞成论大获全胜。