前言：我国刑法学尚未形成所谓学派，现今国内刑法学者之间的争论也还不能成为学派争论。张明楷教授对刑法学具体知识点的精细研究，至今几无学者可与之比肩，其研究成果也很好地指导了司法实践。张明楷教授的理论功底深厚，此文可见一斑。
误区：将正当防卫认定为故意伤害罪
正当防卫不成立犯罪，是家喻户晓的法律规定。但是，这并不意味着司法机关能够准确适用刑法的规定。在本文看来，我国司法机关将正当防卫认定为故意伤害罪的情形相当普遍，其中主要表现为两种情形。
（一）将典型的正当防卫认定为相互斗殴，进而认定为故意伤害罪
第一类（最典型）情形是：乙与甲基于某种原因发生争吵，乙先对甲实施暴力，甲还手将乙打成轻伤。对于这样的案件，司法机关基本上都认定甲与乙是相互斗殴，进而认定甲的行为构成故意伤害罪。例如，2012年4月5日9时许，被告人陶某在某市场摆摊卖药，徐某到其药摊试药后，拿起一盒药未付钱就离开，陶某追上徐某欲讨回药品时，双方发生拉扯打斗，徐某将被告人陶某所戴耳麦打掉在地，陶某则一拳打在徐某面部致其倒地受伤。后周围群众报警，陶某在现场被抓获。经法医鉴定，徐某受轻伤。某法院认为，被告人陶某故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当追究其刑事责任。"本案在起因上，被害人徐某未付款而拿走被告人陶某的药品，且在争执过程中殴打被告人陶某，被害人徐某对矛盾激化负有明显过错，量刑时可对被告人陶某从轻处罚。本案在审理过程中，被告人陶某与被害人达成民事赔偿协议，并按协议赔偿被害人全部经济损失，可酌情从轻处罚。被告人陶某自愿认罪，酌情从轻处罚。"于是，判处被告人陶某管制一年。在本文看来，
类似这样的判决，都不妥当。陶某的行为并非故意伤害，而是正当防卫，理由如下。
其一，徐某的行为属于不法侵害，对此没有疑问。一方面，作为防卫对象的不法侵害并不限于刑法上的不法侵害，对于违反《治安管理处罚法》的不法侵害，也可以进行正当防卫，这是我国刑法理论长期以来的通说【走向提示1】。判决书在事实查明部分使用了"双方发生拉扯打斗"的表述，似乎旨在说明二者属于相互斗殴。可是，一方面，不付钱就拿药离开本身就是非法的；另一方面，判决书在事实查明部分以及量刑说理部分，都清楚地说明徐某在争执过程中对陶某实施暴力。既然如此，就应当允许陶某对徐某的不法侵害实行正当防卫。如果否认陶某此时有正当防卫权，就意味着陶某只能逃避或者忍受徐某继续殴打。然而，天下没有这样的道理。正不得向不正让步，这是天经地义的事情。所以，陶某对徐某反击，也是天经地义的事情。陶某何罪之有？【走向提示2】
其二，防卫行为当然是足以造成或者已经造成不法侵害者伤害乃至死亡的行为，否则不需要通过正当防卫使其成为违法阻却事由【走向提示3】。例如，被害人遇到小偷时，突然大叫一声"有贼"后，小偷逃走的，任何人都不会认为被害人的行为涉嫌犯罪，因而根本不需要适用正当防卫的规定。再如，在乙使用木棒殴打甲时，甲夺下木棒的行为，原本不符合任何犯罪的构成要件，同样不需要通过正当防卫否认甲的行为构成犯罪。易言之，防卫行为与伤害乃至杀人行为在外表上是相同的，否则，正当防卫就不可能成为违法阻却事由。既然如此，司法机关就不能认为，凡是造成不法侵害者伤害的，就不是正当防卫
其三，认定犯罪应当从客观到主观，从违法到责任。当甲的行为客观上完全符合正当防卫的条件时，根本不需要过问甲当时是否具有相互斗殴的意思，也不需要过问甲当时是否具有防卫的意思。笔者是结果无价值论者，不承认主观的正当化要素，因而认为正当防卫的成立不以行为人具有防卫意识为前提【走向提示4】。诚然，笔者的这一观点或许难以得到多数人的赞成，但即使退一步认为正当防卫的成立需要有防卫意识，也完全能够肯定陶某具有防卫意识。这是因为，防卫意识必要说中的防卫意识并不是所谓防卫认识与防卫意志的统一（一般来说，防卫认识，是指防卫人认识到不法侵害正在进行；防卫意志，是指防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的），而是只要有防卫认识即可认定为有防卫意识。亦即，行为人认识到自己的行为是与正在进行的不法侵害相对抗时，就应认为具有防卫意识。这样理解，有利于将基于兴奋、愤怒等进行的防卫行为认定为正当防卫。德国、日本的行为无价值论者均采取这种观点。在上例中，陶某当然认识到徐正在进行不法侵害，认识到自己的行为是与正在进行的不法侵害相对抗。所以，不能否认陶某具有防卫意识。再退一步说，即使认为陶某在认识到对方的不法侵害时，同时具有攻击对方的意识，也应肯定其具有防卫意识。这是因为，防卫意识与攻击意识完全可能并存，防卫意识并不被攻击意识抵消，故不能因为行为人具有攻击意识就否认其具有防卫意识。[17]总之，陶某具备了正当防卫的主观要素。
其四，不管是否要求防卫意识，都不能将上例认定为相互斗殴。换言之，司法机关不可将防卫行为与防卫意识认定为斗殴行为与斗殴意识。在上例中，徐某先动手殴打陶某，并且当时徐某仍在现场，陶某基于徐某正在进行不法侵害而向徐某反击时，司法机关凭什么认定陶某只有斗殴行为与斗殴意识，而没有防卫行为与防卫意识呢？如同防卫行为当然包含了伤害行为一样，防卫意识当然可能包含伤害对方的意识。但是，在这种场合，防卫人并不是认识到自己的行为会发生"危害社会的结果"，而是认识到自己行为造成的结果是保护法益所必要的。换言之，这种伤害对方的意识，是制止不法侵害的意识，而非一般的故意伤害的意识。
其五，即使司法机关认为正当防卫的成立需要防卫意识，而在难以区分行为人当时是出于斗殴意识还是防卫意识时，也应认定为事实不明的情形。在这种情形下，必须适用存疑时有利于被告的原则，因而不能将陶某的行为认定为故意伤害罪
第二类情形是，乙与甲发生争吵时，乙试图对甲实施暴力，甲警告乙说："你不要动手，否则我对你不客气！"（小编按：可以借此评价于某案中民警所说的话）【走向提示5】但乙仍然先动手对甲实施暴力，甲反击造成乙轻伤。这样的案件，基本上都被司法机关认定为相互斗殴型的故意伤害罪。例如，黄某甲、黄某乙捡种的河滩地相邻。2010年4月，黄某乙在河滩地中栽放石桩以明确界畔，后被黄某甲拔掉。2010年4月29日上午7时许，黄某甲、黄某乙因地畔和石桩问题产生争吵并相互撕抓，被他人拉开。黄某乙便拿铁铲到河滩地中铲土以清理界畔。9时许，黄某乙到公路边黄某甲门前洗手。黄某甲用手指着黄某乙说："你不要脸，你清地畔清到我头上来了。"黄某乙也用手指着黄某甲说："你不要脸。"然后两人用手相互推挡，黄某甲手抓黄某乙头部，致使黄某乙右额头出现抓痕。黄某乙说："你再舞抓，我就是一铲子。"黄某甲一掌将黄某乙推到水沟，黄某乙用铁铲把（约1米长）打在黄某甲的腰部。黄某乙从地上捡起一砖块准备打黄某甲，后自行扔掉。法院认为，"被告人黄某乙用铁铲把殴打自诉人身体，在主观上具有报复伤害自诉人的故意，在客观上实施殴打自诉人的行为且造成自诉人右第十肋骨骨折达到轻伤，其行为触犯了我国《刑法》第二百三十四条之规定，构成故意伤害罪，应处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。"[18]在本文看来，这样的判决也是错误的。
前述对陶某故意伤害案的分析完全适用于本案。黄某甲与黄某乙先前的争吵，不属于需要防卫的不法侵害。但黄某甲抓黄某乙的头部，以及将黄某乙推人水沟的行为，就属于不法侵害，黄某乙当然可以防卫。这一道理至为浅显。本文在此特别想说明以下几点：①黄某乙的警告是完全正当的。在某人即将实施不法侵害时，任何人都有权发出警告。这种警告的内容既可能是不法侵害者会受到法律制裁，也可能是不法侵害者会受到防卫，甚至可能是不法侵害者会受到报应。②黄某乙的警告并不等于他具有相互斗殴的意识，更不属于防卫挑拨，同样也不属于报复，而是为了提醒黄某甲不要继续实施不法侵害。质言之，黄某乙的警告使得我们能够肯定其具有防卫意识，因为黄某乙在此时认识到对方是在进行不法侵害。本案的判决重点考虑了自诉人与被告人存在矛盾，而没有重视自诉人先对被告人实施不法侵害的事实，就断定被告人"在主观上具有报复伤害自诉人的故意"，进而将黄某乙的行为认定为故意伤害罪。这显然不当。【走向提示6】③黄某乙的警告内容更不影响其客观行为属于正当防卫。从事实上看，黄某乙对防卫行为也有明显克制。一方面，铁铲把只是打在黄某甲的腰部，并且没有反复殴打；另一方面，当他发现黄某甲没有继续实施不法侵害时，便自行扔掉了捡起的砖块。这一事实也能说明，黄某乙是在防卫意识支配下制止黄某甲的不法侵害。既然如此，就应当认定黄某乙的行为属于正当防卫。
第三类情形是，乙与甲发生争吵或者矛盾，甲得知乙将要对自己实施不法侵害后作了适当准备，在乙对甲实施侵害时，甲反击造成乙轻伤。这样的案件，大多都被司法机关认定为相互斗殴型的故意伤害罪。例如，2008年12月25日上午，外省农民工袁乙、袁丙、袁丁在工作中因琐事与当地的戴乙发生口角，互不服气。当天下午，戴乙约戴甲，晚上到农民工宿舍挑衅，又引起争吵，被郑甲等人劝走。郑甲提醒，二人可能还来闹事。于是，同宿舍的袁甲、袁乙、袁丙、袁丁、袁戊、袁己共六人商量对策，准备了一些空酒瓶，室内还有一把洋铁铲等物品，并作了一定的防卫分工。被劝走的戴甲、戴乙一心要报复袁乙、袁丙、袁丁等人，戴甲打电话叫来其朋友戴丙、戴丁。戴甲携带西瓜刀，戴乙、戴丙等各拿一截钢管再次到民工宿舍打人。戴甲、戴乙进屋后，戴甲持刀砍向袁丁，而已有准备的袁氏方立即反击，有的用啤酒瓶、有的用洋铁铲、有的用拳头与戴氏方打斗，袁氏方关闭宿舍门，将还未进屋的戴丙、戴丁隔在屋外。打斗中，戴甲、戴乙的凶器被袁甲等人夺取，袁甲用夺得的西瓜刀砍向对方，戴乙受伤后跳窗逃出屋外，戴甲被打倒在室内。然后袁氏方报警，公安人员到现场，将戴甲、戴乙送医院救治，后经鉴定，戴甲轻伤、戴乙重伤。公安机关认为袁氏方涉嫌聚众斗殴罪，检察机关引用《刑法》第292条第二款，以故意伤害罪起诉，法院认定袁氏方的行为构成故意伤害罪，同时以被害人有过错为由，判处袁甲有期徒刑三年，袁乙等五人有期徒刑一年。[19]本文认为，这样的判决并不妥当。
前面的分析，足以说明本案武某柱的行为成立正当防卫，而不是相互斗殴。因为武某某先动手对武某柱的妻子实施暴力，这是一种不法侵害，而且没有停止不法侵害，武某柱为了保护妻子的合法权益，当然可以对武某某实施防卫。本文推测，司法机关之所以认定武某柱的行为构成犯罪，其中一个重要原因是，武某柱与武某某的父亲存在矛盾，于是将二人的行为认定为相互斗殴。但是，这样的认定并不妥当。双方有矛盾时，并不意味着任何一方存在不法侵害。更为重要的是，双方有矛盾时，并不意味着双方在发生暴力冲突时必然是相互斗殴。双方有矛盾时，其中一方杀害另一方的，成立故意杀人罪。基于同样的理由，双方有矛盾时一方伤害另一方或者对另一方实施暴力行为时，就属于不法侵害，另一方当然可以进行正当防卫。所以，武某柱的行为是正当防卫，而不成立故意伤害罪。
前面列举的几种情形，在旧中国与国外都会被认定为正当防卫，而不会认定为相互斗殴。为什么会出现如此之多的将正当防卫认定为相互斗殴型故意伤害罪的现象？从表面上看，由于对暴行的防卫表现为向对方施加暴行，对伤害的防卫也会表现为伤害对方，所似，对暴行、伤害的防卫在外形上如同相互斗殴，而不像对抢劫、强奸的防卫那样容易被认定。不过，联系前面的分析，我们仍然可以找到一些真正的原因。
第一，一些司法人员习惯于认为，当公民面临不法侵害时，应当报告单位或者司法机关，而不能随意伤害对方；当公民面临紧迫威胁时，也只能报告单位或者司法机关，而不能做防卫准备。这种观念显然不当。
第二，一些司法人员习惯于认为，只有"单纯制止"不法侵害的行为才是正当防卫，如果超出单纯制止的范围，就属于相互斗殴，成立故意伤害罪乃至故意杀人罪（参见后述内容）。
第三，一些司法人员习惯于认为，只要双方在事前与被害人有矛盾、争吵等，后来双方均动手攻击对方的，就是相互斗殴；斗殴行为导致他人轻伤的，都构成故意伤害罪。但是这种认识并不妥当。
第四，一些司法人员习惯于认为，相互斗殴是非法的，斗殴过程中造成他人伤害的便成立故意伤害罪。但是，如后所述，没有扰乱公共秩序的相互斗殴并不是非法的。更为重要的是，司法机关将防卫人的即时反击都视为相互斗殴，而不考虑谁先动手实施暴力行为，诸多的判决书也不写明谁先动手实施暴力，只是用"相互斗殴、相互打斗"等描述一笔带过，甚至将明显的防卫行为描述为相互斗殴。
第五，近年来，随着被害人的过错逐渐规范化地成为从轻处罚的量刑情节，为了顺应这一做法，司法机关便不分青红皂白地将被害人的不法侵害，当作量刑中的被害人过错考虑。前述几类案例均表现为将被害人的不法侵害当作量刑情节，而没有当作违法阻却事由。
针对上述将正当防卫认定为相互斗殴进而认定为故意伤害罪的普遍现象及其原因，本文主张确立如下规则：在一般性争吵过程中，先动手对他人实施殴打等暴力行为的，属于不法侵害，后动手反击（殴打）者造成前者轻伤害的，应认定为正当防卫，而不应当认定为相互斗殴，更不应当认定后动手反击者的行为构成故意伤害罪。反之，在一般性争吵中，先动手殴打者造成对方轻伤的，则应当认定为故意伤害罪。这一规则体现了正不得向不正让步的法律精神，既有利于保护公民的法益，也有利于预防故意伤害案件的发生。
