时隔一年，“生育”二字再次出现在全国人大的备案审查工作报告中。
1月20日，全国人大常委会法工委主任沈春耀在第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议上做《关于2020年备案审查工作情况的报告》（下称《报告》）。其中一项工作是，要求各地对人口与计划生育领域相关法规、规章、规范性文件进行全面清理。
随着中央层面调整生育政策，2017年就有地方开始了清理工作。
当时，多名学者联名向全国人大常委会法工委提交建议，对各地出现的“超生即辞退”问题开展备案审查和纠正。当年9月，法工委就此作出回应，要求多地修改相关规范性文件。这也被录入2018年的全国人大备案审查工作报告：这一年，有7省份的地方性法规被发现存在上述问题，经督促，各地均已完成相关法规修改工作。
几年来，关于生育政策的讨论一直没有停歇，清理地方“不合时宜”规定的呼声越来越多。直到2020年，党的十九届五中全会明确提出，“增强生育政策包容性”。
《报告》显示，为贯彻这一精神，要求各省、自治区、直辖市人大常委会对人口与计划生育领域相关法规、规章、规范性文件进行全面清理，对已经不适应现实情况的过于严厉的处罚处分处理规定，先停止执行，再适时作出修改。同时，建议有关方面尽快研究调整与此相关的政策和规定。
南都记者独家获悉，针对“超生即辞退”等问题，全国人大常委会法工委已提出建议，修改《行政机关公务员处分条例》、《事业单位工作人员处分暂行条例》等上位文件，并修改人口与计划生育法中的相关规定。同时，法工委还建议以宪法解释的方式，完成对国家生育政策的最终调整。
兰州一所幼儿园的孩子在表演儿童绘本剧。全面二孩政策正式实施已满五年多，越来越多的家庭进入“二孩时代”。新华社发
“不合时宜”的计生法规
由超生导致的一系列严厉处罚处分将成为历史。
这系列工作始于对各地“超生即辞退”和“超生即开除”等条款的备案审查。2017年，全国人大常委会法工委向广东、云南、江西、海南、辽宁、贵州、福建7个省份发出书面研究意见。
所谓“超生即辞退”，是一种对违反计划生育行为的严厉处理措施，一般见于地方立法中对公职人员的相关规定。有时，这一处理措施也会延伸到国企、乡镇集体企业、事业单位乃民营私企中。过去几十年中，因超生而丢掉工作的事件屡屡出现。
在各省份的人口与计划生育条例中，类似的举措还包括：征收高额社会抚养费，给予降级或撤职处分，生育费自理，产假不发工资，男女双方三年内不得提职（含技术职称）、晋级和领取奖金，七年内不得享受公费医疗福利，七年以上十四年以下不得享受集体福利等。
近年来，“单独二孩”和“全面二孩”政策相继推出，中央层面也给出了“逐步调整完善生育政策，促进人口长期均衡发展”“完善人口发展战略”等表述。这预示着生育政策的转向。
“我们研究认为，在相当长一段时间内，地方立法对落实计划生育政策发挥了独特作用、作出了积极贡献。”在一份研究报告中，全国人大常委会法工委表示，地方立法应对人口与计划生育法规中与改革方向和政策精神不相符的有关规定及时进行调整。
建议称，地方根据党中央的精神，结合本省实际，对有关地方性法规中不宜像过去那样继续施行的严厉控制措施和处罚处分处理规定尽快作出修改；对暂时还难以修改的，可以考虑先减缓执行力度，以后再适时作出修改。
经过协调和推进，到2018年末，前述几个省份全部完成地方性法规修改，取消了“超生即辞退”等过于严厉的控制措施。例如，当年9月，海南省人大常委会修改人口与计划生育条例，删除违反计划生育时，生育费自理、产假不发工资、男女双方三年内不得提职，以及超生开除或辞退等规定。
2019年，备案审查范围进一步扩大，纳入广西、宁夏、湖北三个省份。到2020年9月底，三地也相继取消“超生即开除”的规定。
时间进入2020年，相隔数年后，中央层面再一次就生育政策定调。《关于制定国民经济和社会发展第十四个五年规划和二〇三五年远景目标的建议》提出，制定人口长期发展战略，优化生育政策，增强生育政策包容性。
就此，法律法规该如何作出回应?
旧问题的新机遇
其实，早在2016年末，人社部劳动关系司就曾致函全国人大常委会法工委，提出广东、云南、江西等地的人口与计划生育法规规定用人单位可以与违反计生条例的职工解除劳动合同，违反劳动合同法相关规定，建议审查。
不过，由于该建议是由政府部门的内设机构以司局函件形式提出，并非适格的主体，正式审查程序未能启动。但针对该问题的研究已经开始。
时机很快来了。2017年，一封关键的信送到了全国人大常委会法工委。这封信中，题为为《关于审查地方计划生育条例中违规处分规定的建议》（下称《建议》）由上海财经大学法学院教授王全兴、人设部劳动科学研究所研究员王文珍、北京大学法学院教授叶静漪、浙江财经大学法学院教授钱叶芳联名提交。
在当时，计生领域已显过时的严厉政策，也影响着不少人的生活，而备案审查被视为提供公民权利救济的“最后一道屏障”。这是一项宪法性制度。全国人大常委会对报送备案的行政法规、地方性法规、司法解释等规范性文件开展合宪性、合法性、适当性审查。对与宪法法律相抵触的法规、司法解释有权予以撤销、纠正。
“我们大家都说这个规定不对。”王全兴等人在一次论坛上相遇，对这一问题的观点一拍即合。
“我们的理念是，超生即辞退的做法与劳动法的基本原则相抵触。劳动者对用人单位的义务是劳动过程中的义务，劳动纪律、规章制度也都是劳动过程中的规则。而计划生育是公民对国家的义务，不能强加到劳动过程中。”王全兴说。
事实上，对这一问题学界已讨论多年。十多年来，每年的劳动法课程上，王全兴都会和学生分析这个话题。而国家大政方针的调整，让学者们看到了修改地方严苛政策的机会。随后，王全兴等学者系统梳理了地方在计划生育上的相关规定，并起草了《建议》。
他们分析后提出，地方对违规超生者解除劳动合同的规定，与《劳动合同法》抵触、混淆了法律关系的不同性质、违背了女职工特殊劳动保护精神、与国际劳动标准的男女平等精神不符、与新形势下国家计生政策转型的取向不符。此外，地方规定违规超生者法律责任不属于《计生法》第18条授权范围。
“综上所述，我们建议，为纠正和防止地方立法随意突破法律规定，对地方立法中增设用人单位单方解除劳动合同法定情形的权利予以审查。”《建议》写道。
现实意义与存废之争
建议提交没多久，2017年10月25日一清早，王全兴就坐火车到了北京。这天，他和其他几位学者应邀来到全国人大机关办公楼一会议室，接受了全国人大常委会法工委法规备案审查室当面反馈的审查意见。
在此之前，全国人大常委会法工委已经函告广东、云南、江西、海南、辽宁、贵州、福建等地的法规制定机关，要求说明情况，并向原国家卫计委、人社部、国务院法制办、中华全国总工会、全国妇联、全国人大教科文卫委、全国人大内司委、全国人大财经委等相关机关征求意见。
当时辽宁和贵州人大均表示将启动修改进程，但也有地方提出异议。
例如，海南人大认为，当地出生率高于全国平均水平，人口控制形势严峻，该省的相关规定仍有一定现实意义。云南人大提出，专家意见有参考价值，但不构成修改地方性法规的理由。
还有地方人大提出，当地人口与计划生育条例规定开除或解聘的是“国家机关和事业单位、国有企业、国有控股企业、乡镇集体企业”职工，不包括私营企业、个体工商户等普通劳动者。在当地看来，这是对体制内超生人员的从严管理，与劳动合同法的基本精神和原则并不抵触。此外，鉴于条例规定出台以来，超生“双开”处理形成了一定社会共识，若直接修改相关规定，将引起已被开除或解聘人员的不满，众多已处理的决定将面临被翻转的局面，容易激发社会矛盾，影响社会稳定，“建议对此问题的研究处理本着尊重历史、有利稳定的原则慎重考虑。”
在2017年6月23日的一次座谈会上，不同部门也形成了两种意见：“应当予以纠正”和“不存在问题”。到7月3日，在与江西省人大常委会相关同志座谈时，沈春耀认为：生育政策已经发生了转折性变化，而地方有关规定，“光看文字不够，一定要看到时代和政策的变化，从实际出发，审慎对待”。
名存实亡，走入历史
经过系统的梳理和研究后，全国人大常委会法工委认为，多地的“超生即辞退”规定，虽未与上位法存在抵触，但已与变化了的情况不再适应，需要调整。在此背景下，海南、广东等多个省份根据本省实际情况对相关规范性文件适时作出了修改。
但此后一段时间，类似建议依然不断送到全国人大常委会法工委。2019年10月对广西、宁夏、湖北等地相关规范性文件“超生即开除”规定的审查研究启动。
与2017年时相比，三省份以及各部门的反馈意见中，对取消“超生即开除”等严厉措施已有共识。中组部、国家卫健委等亦提出，修改作为上位依据的《行政机关公务员处分条例》或《事业单位工作人员处分暂行规定》时，可以考虑纳入对这一问题的考量，以指导地方工作。
这两次备案审查后，地方性法规中涉及“超生即辞退”“超生即开除”的规定已全部退出历史舞台。据统计，目前仅有山西、浙江、湖南、陕西四地针对超生规定情节严重的给予开除，河南则规定应当依法给予记大过以上行政处分。其余地区的规定，均和人口与计划生育法第四十二条关于对超生给予“行政处分”或“纪律处分”的表述一致。
值得一提的是，与各地纷纷修改地方立法相伴的是，实践中，与超生有关的规定的实施和应用也愈发边缘化。
2019年的一份调研数据显示，近年来，北京、天津、河北、上海、山东、青海六省份，没有一例国家工作人员因超生被开除。即使在执行较为严格的地区，如贵州和湖南长沙，也分别只有16例。
而此番随着中央提出“增强生育政策包容性”，未来的政策走向再次引发关注。
中国社科院人口与劳动经济研究所副研究员杨舸近期撰文表示，增强包容性，首先就要清理不利于维护生育权利的政策条款。
杨舸分析，当前生育率下降的核心原因是生育意愿的低迷，人们理性生育意愿下的子女数已经低于政策允许的子女数，即便完全放开生育限制，生育率也未必回升。应系统性建立生育友好的制度环境和文化环境，清除在过去控制生育环境中形成的固有思维，修正不合时宜的政策条款，增强公共政策、文化舆论、社会环境对生育更广泛的包容性。
全面清理后如何落地？
也正是在此基础上，2020年备案审查报告提出“全面清理”人口与计划生育领域相关的法规、规章、规范性文件，就已水到渠成。而提出备案审查建议的王全兴发现，在省级层面相继取消“超生即辞退”等严苛规定，实践中却出现了另一个问题：尚未及时修改的低位阶规范性文件为准。
比如有的省份在2018年明确删除了该省《人口与计划生育条例》中“超生即辞退”的规定，但地方政府部门的规范性文件中，仍旧延续着自2012年以来对超计划生育人员“过时”的处罚规定。
他认为，该问题本质上是部门规章和地方性法规相冲突的结果。如若部门规章中关于计划生育的陈旧规定得不到修改，法律冲突依旧，三胎生育之争仍会复现。
南都记者了解到，在《研究意见》中，全国人大常委会法工委还提出了其他建议，包括，尽快修改完善《行政机关公务员处分条例》《事业单位工作人员处分暂行规定》等文件，删去其中有关对情节严重的超生行为给予开除或其他行政处分、纪律处分的规定。
同时，将深入研究、适时启动人口与计划生育法的修改，修改关于国家提倡一对夫妻生育两个子女的规定、关于缴纳社会抚养费的规定、关于给予行政处分或纪律处分的规定等。
值得关注的是，《研究意见》还建议，对宪法中“国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应”以及“夫妻双方有实行计划生育的义务”等规定深入研究，适时作出解释，以宪法解释的方式完成对国家生育政策的最终调整。
在王全兴看来，要让转变中的生育政策得以落地，地方政府、法院等首先要统一认识，在法治理念中落实中央精神。而法治社会建设不仅强调处罚，要把生育政策的转向作为普法重点宣传。
“执法和司法实践中秉持法治理念也很重要。法治国家的基本常识是，上位阶文件修改后，下位阶文件中来不及修改而与修改后的上位阶文件不一致的规定，就当然失效，而不应当再作为处理问题和裁判案件的依据。”他说。
南都记者 宋承翰 刘嫚 发自北京
