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感谢第一财经的支持，在2020年3月17日刊载了拙文《腾讯，是时候戴上反垄断法的紧箍咒了》（https://m.yicai.com/news/100552265.html?from=timeline）。由于篇幅所限，笔者在发表该文时删减了一些内容。现把删减部分（加粗）增补到下文，供各位网友参考。希望腾讯可以重视反垄断法合规，正视微信已经成为国内社交网络与即时通讯底层应用的事实，纠正涉嫌违反《反垄断法》的滥用市场支配地位行为，向竞争对手开放微信API接口，保障在线办公等需要依托社交网络的市场领域可以存续有效竞争。
腾讯，是时候戴上反垄断法的紧箍咒了
刘旭
妇孺皆知的《西游记》中，与孙悟空形象联系在一起的除了金箍棒，还有紧箍咒。前者象征着足以大闹天宫的无边法力，后者象征着佛法善念的有效约束。《反垄断法》虽然从2008年8月1日生效至今，也曾在2013年、2014年备受社会关注和媒体追捧，但仍远不如孙悟空的紧箍咒有名。不过，至今也有茅台、五粮液、恒天然、北方水泥、高通、奔驰、通用汽车、利乐、丰田雷克萨斯等不少国内外大型企业遭受了反垄断执法处罚。《反垄断法》也俨然成为大型企业开展竞争与合作时不得不当心的紧箍咒。
过去20年里，在欧美对微软、英特尔、苹果、谷歌、Facebook先后展开反垄断调查之际，从2010年腾讯奇虎“3Q大战”，2015年去哪儿网举报携程收购艺龙、京东举报阿里巴巴“二选一”，再到2016年滴滴收购优步中国……国内互联网业企业也面临着来自社会各界一波又一波呼吁加强反垄断执法的声浪。
2016年4月19日第一次网信工作会议上就对互联网经济中涉嫌违反《反垄断法》的争议予以高度关注。在“4·19”重要讲话中就提到：“当前，我国互联网市场也存在一些恶性竞争、滥用市场支配地位等情况，中小企业对此意见不少。这方面，要规范市场秩序，鼓励进行良性竞争。这既有利于激发企业创新活力、提升竞争能力、扩大市场空间，又有利于平衡各方利益、维护国家利益、更好服务百姓。”
2019年8月8日，国务院办公厅根据“4·19”重要讲话公布了《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》，明确要求：“制定出台网络交易监督管理有关规定，依法查处互联网领域滥用市场支配地位限制交易、不正当竞争等违法行为，严禁平台单边签订排他性服务提供合同，保障平台经济相关市场主体公平参与市场竞争。“
不过，迄今为止，还没有一家中国互联网企业因为违反《反垄断法》而被正式公开查处，这难免让人们担忧：高科技企业头上的《反垄断法》究竟是达摩克里斯之剑，还是信则灵不信则无的桃木剑。对于2014年最高人民法院知识产权庭二审奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案的胜诉方，是否可以凭借该案判决就对《反垄断法》形成免疫力了呢？（有关该案判决中的争议曾经笔者：《接种了“反垄断疫苗”的互联网巨头：评腾讯1分钱中标案》，2017年3月21日载澎湃新闻网）
一、 微信屏蔽腾讯竞争对手引发的争议
在微信内无法直接跳转到淘宝网，也无法直接打开抖音视频。这已然被广大网民习以为常。因为阿里巴巴的淘宝网的竞争对手是腾讯投资的京东、拼多多；抖音的竞争对手又是腾讯投资的快手。同样，淘宝网也没有开放微信支付，抖音上也无法跳转至微信平台。微信屏蔽阿里巴巴开发的社交网络应用——来往、屏蔽字节跳动的即时通讯软件——飞聊，更是因为彼此有着直接竞争关系……竞争对手间你来我往，互相屏蔽，互不买账，俨然是国内互联网行业竞争的公共法则。
国内互联网领域因限制竞争引发的争议不断出现，欧美对互联网企业限制竞争行为的处罚接二连三。这些都让民众越来越关注《反垄断法》如何遏制互联网业垄断行为。
最近，为配合疫情防控，阿里巴巴旗下在线办公软件钉钉开发的健康码也在今年3月3日被微信屏蔽，直到被媒体曝光才于3月4日解封。至此，微信屏蔽钉钉正式被曝光。此前，字节跳动在线办公套件——飞书——在微信平台上的链接跳转功能也在2月28日被突然禁止，同时微信的API接口也不再向飞书开放。一轮围绕在线办公应用市场的竞争因为微信屏蔽两大竞争对手而被推向新高潮。腾讯是否涉嫌违反《反垄断法》的争论再次让网民形成对垒分明的两大阵营。反对腾讯一方主张“腾讯垄断”，支持腾讯一方主张“竞争对手互相屏蔽是竞争常态”，莫衷一是。
二、 法律竞合
其实，对于互联网企业屏蔽竞争对手的做法，在《反垄断法》与《反不正当竞争法》中都有所规定，存在所谓的“法律竞合“。明确应当适用的法律，是有效规制这些竞争对手互相屏蔽行为的前提。
《反不正当竞争法》第十二条第（三）项规定：”经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容。”但是，“恶意”的认定属于法官和执法者的自由裁量空间。这让该项规定的适用本身面临极大的不确定性。
而且，腾讯恢复钉钉健康码在微信平台的直接跳转功能后，旋即通过微信安全中心官方账号对近期的相关违规行为进行公示，指出腾讯朋友、钉钉等第三方App通过分享等行为，涉嫌拉取微信关系链、诱导下载，对用户隐私安全造成了威胁。因此，从微信的这份公示来看，微信屏蔽钉钉并非恶意，而是着眼于用户隐私安全，似乎难以适用《反不正当竞争法》第十二条第（三）项来禁止。即便是并没有在公示中被提到的飞书，微信将屏蔽作为针对竞争对手采取的正常防御措施，恐怕也难以被认定是恶意。
但是，《反垄断法》第十七条有关禁止滥用市场支配地位的规定中并没有把主观恶意作为违法的构成要件。而且，相比《反不正当竞争法》仅以罚款作为对违法行为的规制手段，《反垄断法》第四十五条还赋予了执法者在正式认定争议行为违法前，先要求经营者承诺整改的规制手段，使得身处违反《反垄断法》争议的经营者存在以整改换取免罚的可能性，有助于提高执法效率，缩短执法周期，降低执法成本。
那么，腾讯屏蔽竞争对手到底是否违反《反垄断法》构成滥用支配地位呢?
三、 相关市场界定与市场支配地位认定
根据《反垄断法》第十九条的规定，单一经营者市场份额超过50%即可推定具有市场支配地位，并需要由该经营者提出自身不具有市场支配地位的证据。这让涉及滥用市场支配地位的争议首先聚焦在市场份额上，并使得作为计算市场份额的前提——相关市场界定成为控辩双方争论的焦点。
但是，2014年最高人民法院知识产权庭二审奇虎诉腾讯案判决明确了市场份额并非互联网企业市场支配地位认定的决定性指标，市场支配地位的认定也未必一定以相关市场界定为前提。这也就让互联网经济的市场支配地位认定失去了抓手，导致至今也没有互联网企业在反垄断法诉讼中被认定构成市场支配地位，甚至反垄断执法机构也未敢贸然对任何一家互联网企业涉嫌滥用市场支配地位的行为公开立案。
在2018年4月，原本分属国家发改委、工商总局、商务部的三家反垄断执法机构得以整合后，虽然反垄断执法编制减少了一多半，仅留下10个处共计41人。但是，新组建的国家市场监督管理总局反垄断局在一年半内推动了多部《反垄断法》配套规制的整合，不仅消除了以往三部委反垄断执法配套规则存在冲突的问题，还结合欧盟、德国的立法例，细化了对互联网经济市场支配地位认定的规则。
根据2019年9月1日生效的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第十一条：“认定互联网等新经济业态经营者具有市场支配地位，可以考虑相关行业竞争特点、经营模式、用户数量、网络效应、锁定效应、技术特性、市场创新、掌握和处理相关数据的能力及经营者在关联市场的市场力量等因素。”这些市场支配地位认定要素的罗列，结合欧美相关执法实践与理论研究，无疑会对认定腾讯、阿里巴巴、百度、携程、滴滴是否具有单一支配地位，美团与饿了么、猫眼与阿里影业、微信支付与支付宝是否具有共同支配地位很有帮助。
有了上述的配套规则作为依据，有了“4.19”重要讲话，以及《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》的政策支持，我国互联网经济的反垄断执法有望在《反垄断法》生效11年多后实现“0的突破”。这也才让国家市场监督管理总局反垄断局徐乐夫副局长更有底气，在2019年11月5日于杭州召开的“规范网络经营活动行政指导座谈会”上，公开向各大国内电商平台企业代表郑重宣布电商平台“二选一”行为涉嫌违反《反垄断法》。以至于阿里巴巴先后向美国证券市场监管机构、我国香港证券市场监管机构依法披露自身可能面临“反垄断风险”。
除了阿里巴巴，曾在与奇虎的反垄断诉讼纠纷中胜出的腾讯也同样应当受到《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》的约束。而根据腾讯2019年11月13日公布的2019年三季度财报，微信及WeChat合并月活跃账户数达11.51亿，同比增长6%， QQ月活用户也达到7.31亿。这两组用户数据均遥遥领先国内其他社交网络与即时通讯应用，微信用户数量更是超出我国网民总量（截至2019年6月约为8.54亿人）。除此以外，微信的网络效应、锁定效应也可以反映在用户日常对微信的依赖上。加之近期受疫情防控影响，全国居民一个多月的宅家模式也有望使微信在乡村用户、老年和儿童用户中实现井喷式增长，进一步巩固其市场支配地位。
四、 排挤竞争效果与合理性抗辩
诚然，对于没有市场支配地位的企业，即便实施了屏蔽竞争对手的行为，也不会被《反垄断法》禁止。例如，面临腾讯投资的快手、腾讯微视、微信视频号、阿里巴巴投资的新浪微博的竞争，抖音在短视频市场的领先地位并不牢固。在没有市场支配地位的情况下，为避免影响用户体验，抖音在个案中限制用户为推广微商产品而转发微信二维码的做法便很难适用《反垄断法》来规制。
相反，即便具有市场支配地位的经营者，其屏蔽竞争对手的做法是否构成限制竞争也需要具体分析。例如，在线支付领域，微信支付与支付宝形成了双头寡占格局，即便在2016年先后按统一的费率对提现进行收费，两者的市场份额仍旧稳步上涨。
在这一背景下，淘宝和天猫的支付场景虽然排除了微信支付，不过仍保留了支付宝以外的网银支付渠道，并在其他支付场景上也往往与微信支付并存。因此，即便反垄断执法机构能够认定支付宝与微信执法在在线支付市场具有共同支配地位，但是由于淘宝和天猫对微信支付的排斥并未直接导致排挤竞争的效果，也不能认定违反《反垄断法》。
不过，由于微信对阿里巴巴投资的来往、网易的易信、字节跳动投资的飞聊实施屏蔽后，后三者的活跃用户数量始终低位徘徊。而2019年宣布进入社交网络的聊天宝和马桶MT也都在被微信屏蔽后不久就折戟沉沙。虽然不排除这些微信的挑战者自身也存在经营管理与产品创新等方面的不足，但是它们的全部落败也间接反映了大众社交类的应用在被微信屏蔽之后客观上难以发展壮大的现实。
疫情防控期间，在线办公应用成为新风口。这类应用软件很有可能发展成为服务社群管理的模块化可定制应用，不仅服务于中小微企业，而且在学校、各类社团、各类基层社区组织、居民业主委员会、行业协会与商会也逐步得以推广,甚至有望帮助企业为二孩家长提供更多在家办公的可能，提高国内育龄夫妇生育愿望。
无疑，在线办公应用市场将出现更多地投资和就业机会，坐拥11亿月活跃用户的微信屏蔽钉钉、飞书等竞争对手，会更有利于和微信契合的企业微信、腾讯会议开疆扩土。考虑到在线办公同样存在网络效应和沉没成本导致的锁定效应，在疫情防控措施解除后，在线办公应用市场的结构恐怕就已基本固化，难以再发生本质改变。
但是，即便反垄断执法机构能够确凿证明腾讯具有市场支配地位，并通过屏蔽竞争对手的社交类应用产生了排挤竞争的效果，也还是需要再考察微信屏蔽竞争对手社交类应用的理由是否既合目的，又合比例。即便屏蔽竞争对手的社交类应用，对微信平台保护用户个人信息而言是合目的的。那么，除了屏蔽措施，如果还能够通过明确的提示，允许微信用户自身选择是否屏蔽这些应用发来的链接或邀请，则不失为一种可行的替代选择。换言之，根据比例原则，腾讯必须证明其屏蔽措施不仅是保护用户个人信息安全必要的措施，而且还要证明其无可替代，或者在所有选项中是对竞争的损害最小。
例如，在微信安全中心官方账号公示中提及一些应用拉取微信用户关系链。这的确是应当由微信平台禁止的，因为用户自身在技术上可能无法阻却这样的做法或者难以撤回。而且早在2016年12月30日，北京知识产权法院就已在新浪微博诉脉脉不正当竞争案二审判决中认定：脉脉未经新浪微博用户的同意及新浪微博的授权，非法获取、使用用户信息的行为，构成不正当竞争行为。所以，对拉取用户关系链的应用，微信给予防御性屏蔽是合法合理的。
相反，对于通过在微信平台上分享链接或二维码来实现向第三方应用的跳转功能并不会造成对微信用户利益的直接损失，而且可以向用户提示风险与法律责任划分后由用户自己选择是否直接跳转。
以飞书被微信屏蔽为例，飞书产品负责人谢欣在飞书被微信屏蔽后公开表示:“飞书不存在微信登陆的选项，飞书里的信息和文档也都不支持直接跳转分享到微信，不存在拉取微信关系链一说”。(http://www.chinanews.com/business/2020/03-01/9110007.shtml) 对此，微信至今也没有公开否认。
可见，至少微信对于飞书拉去微信关系链的担忧是缺乏依据的。在这种情况下，仍突然禁止飞书用户在微信上分享的飞书名片、在线会议链接的直接跳转功能则似乎与保护微信用户个人信息的目的不相吻合，且完全可以由用户在安全提示下自行决定是否直接跳转，而非不合比例地一概屏蔽，甚至封禁了飞书和飞书会议内第三方分享的API接口，导致用户分享自己的飞书名片等功能无法使用。
这样明显不合比例的做法自然无法支持微信以保护用户个人信息为由主张的抗辩，很容易被反垄断执法机构认定是旨在通过破坏飞书用户体验来排挤竞争的滥用市场支配地位行为。
根据新浪科技2020年3月6日的报道，飞书相关链接在微信内已经恢复正常访问，但微信并未向飞书恢复开放API分享接口,也没有就此有相关说明或回应（杨雪梅：《微信七年「封链」史丨观潮》，载新浪科技2020年3月6日）。然而，作为国内唯一一个覆盖用户超过我国网民总数的社交网络软件，微信已经当之无愧地成为了中国移动互联网重要的“底层应用程序”。不同的在线办公软件要实现跨应用交互，最便捷的方式就是通过微信进行分享。如果微信通过屏蔽措施让阿里巴巴、字节跳动、网易甚至华为等企业开发的在线办公软件都无法和企业微信一样使用微信的API分享接口，其实际效果可能就会像微软当初为了捆绑销售浏览器和音频播放器而不像竞争对手开发接口信息一样。后者不仅导致微软被欧盟委员会查处，也在2014年被我国工商总局反垄断局公开调查。即便在线办公领域腾讯无法复制微信一家独大的领先地位，也不排除像在线支付市场一样，再度形成腾讯系和阿里系双头寡占的格局，并在遥遥领先于其他竞争对手后再对特定应用进行协同定价。
五、 科技向善：反垄断法合规是最关键的转身
每一位企业家都有一个梦想，那就是创办一家伟大的企业。腾讯，无疑是一家拥有成为伟大企业潜质的优秀企业。腾讯的微信屏蔽阿里巴巴的钉钉，导致24省的钉钉健康码无法通过微信平台正常使用，影响了许许多多用户的生活和工作。但伴随微信及时解决了“技术问题”，恢复了钉钉健康码的正常使用，人们又难免慨叹，疫情防控期间全国各地并行多种不同的健康码，但是能够将健康码发送到全国各地所有用人单位的平台只有腾讯微信一家。
虽然微信是民营企业的产品，但事实上，其已经成为国内即时通讯与社交网络的基础设施。而微信之所以能成就这一地位，不仅与腾讯的创新投入有关，更是我国人口红利期海量网民对移动社交的需求与微信网络效应相契合的结果。
但是，成为一家伟大企业的基本前提不是用户多寡，而是在于能否拥抱市场竞争，锐意进取。在被欧盟委员会处罚后，微软开放了接口文件、放弃了捆绑策略。这不仅为Windows操作系统下的浏览器市场和在线多媒体播放器市场带来了充分竞争，为包括腾讯在内的创新企业提供了参与相关市场竞争的机会，更为消费者创造了更多选择。微软并未因为遵守欧盟竞争法或中国《反垄断法》就失去在PC端操作系统的领先地位，甚至反而激发了微软自身在办公软件、云计算等市场的创新动力，使其市值不断攀升，让用户和投资者都获益匪浅。
然而，在2014年最高法二审判决奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案腾讯胜诉后，腾讯更多是通过投资并购、导流给被投资企业实现流量变现来获得市值增长，并没有像阿里巴巴那样大力发展云计算、人工智能、在线办公等前期投入多、见效慢的战略方向。之所以会这样，与腾讯更多依赖其在即时通讯与社交网络的市场支配地位有关。缺少了有效竞争的约束，再加之通过屏蔽排挤社交网络市场的竞争对手，虽然使微信有了稳固的市场地位，却没能像阿里巴巴积极发展钉钉一样积极推广企业微信，以至于只能继续以屏蔽钉钉、飞书来袒护企业微信，使之继续少受到一些外部竞争的约束，多分一些微信用户流量。这样的策略很难成就一家伟大的企业。
实际上，腾讯自己成立的研究院并不缺乏反垄断法和产业经济学理论方面的优秀人才。他们当中有的是国内反垄断法学术泰斗的高足，有的拥有丰富的实务经验。但是，这些人才更多被分配到政策研究岗位，而没有进入腾讯各业务部门的管理层，甚至法务部门。其原因恰恰就在于我国互联网经济长期缺乏反垄断执法，以至于以腾讯为代表的互联网企业始终把反垄断法人才当“战略贮备资源”，而非把反垄断法合规经营与战略布局放在业务部门的优先位置。
电影《大话西游》中，感动许多观众的一幕是：在种种经历之后，至尊宝选择自己戴上紧箍咒。而恰恰是因为戴了紧箍咒，美猴王才成为保唐僧取西经的孙悟空。或许，对于腾讯而言，也是时候自己戴上反垄断法的紧箍咒了。依据《反垄断法》主动向执法机构承诺整改，停止不合比例地屏蔽竞争对手，向钉钉、飞书等竞争对手开放微信API接口，并不会动摇微信在社交网络的市场支配地位，只会激励企业微信和腾讯会议更多依托技术创新、服务优化来参与竞争。微软的经验表明，反垄断法合规才是科技企业最关键的转身。只有开放地拥抱竞争，才可以鞭策腾讯真正实现“科技向善”这个愿景，成为一家伟大的企业。
