前段时间，因为一桩高校桃色新闻，朋友们又开始调侃刑法中的聚众淫乱罪，有人认为这个罪名应该取消。
刑法第303条第1款规定：“聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”这个罪名的前身是1979年刑法中的流氓罪，其法定刑最高可达死刑。
2009年南京的大学教授“换妻案”曾经让这个罪名进入公众视野。当时，公安机关在一家连锁酒店的房间里，抓获5名参与“换妻”的网民，随后又牵出17人。这些人中，年龄最小者为1983年出生，年龄最大的则是53岁的马某某，他有“大学教授”的头衔，系“换妻”游戏的组织者。马某承认，他2007年建了一个QQ群，名为“夫妻旅游交友”。群友平时聚在一起的主要活动，就是相互间自愿进行的性行为，成员相对固定，人数或多或少。
在该案的审理过程中，22人的被告人阵容创造了1997年刑法修订以来以聚众淫乱罪名起诉的最高纪录。后来这22人被追究刑事责任，其中马某某被从重处罚，获刑3年6个月。
在刑法学界，对于聚众淫乱罪，并没有太多争论，但是在社会学界，有学者却提出了强烈的批评。如有学者指出，“聚众淫乱”不仅是无受害者的性活动，而且没有商业性，只不过是一些个人违反社会道德的私下行为。而公民对自己的身体拥有所有权，他拥有按自己的意愿使用、处置自己身体的权利。
论者认为，现行刑法有关“聚众淫乱”的条文在立法思想的根本上就是错的，错在个人身体的所有权归属的问题上。因而在此类案件的判决中，有关方面应当检讨有关法律的立法思想的对错，使法律成为保护公民权利的工具，而不是伤害公民权利的工具。（李银河：《中国当代性法律批判》《南京师大学报（社会科学版）》，2004年第1期）
对于上述观点，刑法学界普遍选择了沉默。到是社会公众，对于“聚众淫乱”无罪的观点反应十分强烈。赞同者大多认为成年人之间应当有处置自己身体的权利，法律不应干涉。而反对者多从道德、国情、防止性病传播等角度论证此罪存在的合理性。
作为刑法学者，笔者基本认同聚众淫乱罪的立法，而不赞同社会学论者的意见。
上述反对“聚众淫乱”入罪的观点，深受自由主义大师约翰·穆勒的影响，其表述逻辑完全是穆勒式的——“在仅仅关涉他自己的那一部分，他的独立性照理来说是绝对的。对于他自己，对于其身体和心灵，个人就是最高主权者”。（【英】约翰·穆勒：《论自由》，广西师范大学出版社2011年版，第10页）
穆勒认为，只要行为不妨碍他人，社会就不得干涉。这是他给个人自由设定的边界，但在现实中，有哪些行为是完全与他人无涉的呢？正如穆勒最早的批评者斯蒂芬所说的：“人们是如此紧密地联系在一起，因此根本不可能说明最具个人性质的行为产生的影响能波及多大的范围。一种重要宗教的创立者的情感，一名大哲人的沉思，一位伟大将军的筹划，会影响千百万人的生活、思想和感情模式……我们根本无法为人们的言行对他们相互之间的重要性划定任何界限。” （【英】詹姆士·斯蒂芬：《自由·平等·博爱》，江西人民出版社2016年版，第97-98页。）
在穆勒的理论边界内，个人对其身体拥有绝对的处置权，别人无权干涉，哪怕是“为了你好”。换句话说，自残自虐自杀都是自由。但在多数国家，刑法并不认可这种自由，也都禁止了行为人自愿的身体损害。事实上，穆勒自己都不认为个人有对自身有的完全处置权。在讨论自愿卖身为奴是否应该为法律所禁止时，穆勒的答案是肯定的，他认为自由不允许以彻底放弃自由为代价——虽然这让他的整个逻辑体系难以自洽。
穆勒的门徒们大多接受了法律对当事人自愿的杀人、重伤等行为的干预和禁止，或者说“人身家长主义”——亦即对于个体的自愿身体伤害，法律可以像家长一样进行干预，限制其自由，理由是身体上的自损行为妨碍了个人自由的行使。
那么，问题来了：如果对自残身体的限制是合理的，那么对自损道德的干预是否也是应该的？如果“人身家长主义”可以被接受，那么“道德家长主义”是不是也有其合理性？
对此，穆勒及其门徒的回答是“NO”。在穆勒看来，要尽可能少地干涉个人自由，唯其如此，才能最大程度地激发个体的创造性，在整体上有利于人类福祉。穆勒对人性十分乐观，“不论在身体上、心理上，还是精神上，个人都是其自身健康的最佳守护者”，无拘无束的个人会倾向于“善”，追求高级的快乐。他说：“做一个不满足的人要比做一只满足的猪好,做一个不满足的苏格拉底要比做一个满足的傻瓜好。”
假如有人自愿做一个满足的傻瓜，或者一只满足的猪，这是否也是他的自由？穆勒不曾正面回答这个问题，但他的确说了：一个容许个人率性栖居的社会，好过一个以大众之名碾压个体的社会。穆勒相信人的尊严，这是其学说的魅力所在，但也是问题之所在，他对人性的幽暗缺乏警惕。
事实上，人性中的不体面比比皆是——自私自利、好逸恶劳、感情用事，人们纠缠于日常的琐碎，耽溺于低级的快乐。幽暗根植于人性之中，与人类的历史同长，而自由并不能让它褪减半分。恰好相反，斯蒂芬认为，没有道德施加的自律，个人会倾向于过一种游手好闲、了无生趣的生活，既没有高雅的教养，也缺少追求伟大人格的动力。你不能指望人们会自然自发地养成好习惯。（斯蒂芬书，第23页，序第8页）
在斯蒂芬看来，人类普遍视为良善的每一种习惯，几乎都需要经过痛苦而漫长的努力来养成，而穆勒式的自由只会让这些努力功亏于溃。缺少道德的约束，自由堕落为放纵，没有任何社会价值。
更大的危险在于，个人主义一旦被推向极端，走向自我的本位主义，人与人之间的社会联结将被打碎，社会陷入原子化与失范的危机，而“既然我们无法约束当前彼此争斗的各种势力，无法提供能够使人们俯首贴耳的限制，它们就会突破所有界限，继续相互对抗，相互防范，相互削弱。当然，那些最强的势力就会在与弱者的对抗中独占上风，使后者屈从于它的意志。”（【法】涂尔干：《社会分工论》，三联书店2005年版，第15页。）
《娱乐至死》的结局就是《一九八四》。
回到聚众淫乱罪的问题上。能为本罪的合理性提供辩护的至少有社会瓦解理论和冒犯原则。
社会瓦解理论认为，不道德的行为会对公共福祉和人类更长远的利益和情感带来影响，导致社会瓦解，因此刑法制裁是合理的。“社会意指一个观念共同体，若不共享关于政治、道德、伦理的观念，社会就不能存在。我们中的每一个人都有善恶观念，这些观念不能在我们所生活的社会中保持私人属性。如果男男女女尝试创造一个没有关于善恶基本共识的社会，那必将失败。而如果社会已经建立在公共共识的基础上，一旦失去共识，社会将会瓦解。因为社会不是物理意义上的拼接产物，而是由看不见的公共思想凝结而成。如果这些结合太过松散，社会成员就会相互疏离。公共道德是束缚的一部分，束缚是社会代价的一部分。人类如果需要社会，就必须付出代价。”（【英】德富林：《道德的法律强制》，马腾译，中国法制出版社2016年版，第13页。）
吉本在《罗马帝国衰亡史》一书中认为,罗马帝国衰落的重要原因,就是家庭和婚姻的衰败，而这种衰败与罗马人在性方面的放纵密不可分。而对于纳粹兴起前的魏玛共和国，哈耶克也曾有这样的观察：那里的年轻人身上有着与英美同龄人不一样的反叛，他们特立独行，不愿向传统和常识妥协。在首都柏林，性病与犯罪像野草一样蔓延，甚至公众也为所谓“淫乐谋杀”（lustmurder）所吸引。社会的原子化叠加以“大萧条”来带的600万失业人口，终于引发了狂暴的政治反应，在1933年将希特勒送上元首的宝座。
所以托克维尔警告人类，谁要求过大的自由，谁就是在召唤过大的奴役。肆无忌惮的个人主义，往往滋生肆无忌惮的极权主义。
值得一提的是，作为自由主义的派生，“冒犯原则”认可有关聚众淫乱的立法。这一部分的自由主义者认为，冒犯也是一种损害，个体没有冒犯他人的自由；如果行为冒犯了他人，就应当接受法律的惩戒。聚众淫乱是对人类性羞耻心的一种冒犯，既可能令他人产生恶心、反感的负面反应，也可能令行为人在受到诱惑的同时又备感羞耻，甚至形成自我仇恨。
笔者认可现行刑法中聚众淫乱罪的总体设置，但这不等于本罪不存在问题，而最突出的问题就是缺乏公共性的限定。
刑法只能施加于最严重的犯罪，不得滥用。如果司法调查成本很高，可能侵犯许多人的隐私，那么就不得以犯罪论处。这是为什么不能将恶习普遍视为犯罪的决定性原因。斯蒂芬警告说：“试图用法律或舆论的强制去调整家庭内部事物、爱情或友情关系，或其他许多同类事务，就像用钳子从眼球中夹出人的睫毛一样，这会把眼球拽出来，但绝对得不到睫毛。”（斯蒂芬，第114页）
因此，刑法中聚众淫乱罪应当限定为公然为之。私密下的性行为，不应受到刑法的干涉。只有当性进入到公共领域，脱离私密性的保护膜，才有惩罚的必要。这也是为什么在许多地方，通奸虽然不构成犯罪，但如果重婚，将性从私密状态走向公共领域，公然挑战一夫一妻制度，动摇社会公众对婚姻神圣性的共识，就要受到刑法的干涉。
私下的聚众淫乱不构成对他人的视觉强制，不会对未成年人的心智发展造成不利影响，也没有达到对一般人的深度冒犯，没有必要用刑法手段强制调整。
此外，对私下的聚众淫乱进行惩罚，在功利方面也至少会导致三方面的问题：
第一、司法部门选择性执法。如果将私密的聚众淫乱视为犯罪，由于它很难被发现，因此司法部门会有选择性进行投入司法资源，以避免司法资源的浪费。司法人员很有可能基于偏见而有选择性查处案件。比如根据嫌疑人的身份地位、财富状况、居住环境等不同，而决定是否调查处理。这不仅会极大降低司法的公正性，也会造成司法权力的滥用。
第二、降低民众对法律的尊重。当私密的聚众淫乱成为犯罪，由于侦查的困难，大量案件无法得到处理，这也会使法律事实上难以执行，从而使民众失去对法律的尊重。
第三、让权力过度侵扰公民的私生活。一旦私密的聚众淫乱成为犯罪，司法机关为了掌握犯罪线索，就可能对这种犯罪从策划、预备到着手实施的全过程进行跟踪调查，这不可避免地会殃及无辜，干扰公民的正常的私生活。比如，当数人步入一间房屋，或者有过不健康的交谈，或者发送淫秽信件，公安机关都可能怀疑他们将实施聚众淫乱，从而进行侦查布控。公民的私人生活于是暴露于权力之下，无法遁逃。
瑞士学者托马斯﹒弗莱纳在《人权是什么》有过一段非常精彩的论述：当保护私人领域中的人权没有得到认真对待时，国家权力就会刺探最隐秘的活动领域。国家是通过官员而进行活动的。我的邻居就是一个警察，所以他有可能得到有关我的信息。我的孩子的同学和朋友的母亲同警察一起工作，因此她就可以利用这种信息来损害我们家。我们都处于那些以国家名义刺探人们私生活的官员的控制之下。（中国社会科学出版社2000年版，第100页。）
人们很容易在自己所看重的事情上附上不着边际的价值，自由如此，惩罚也是如此。因此，无论是个人自由的行使还是国家权力的运用都要受到必要的约束。
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作者罗翔，系中国政法大学教授。法治中国，不在宏大的叙事，而在细节的雕琢。在“法治的细节”中，让我们超越结果而明晰法治的脉络。本专栏由法律法学界专业人士为您特供。
