国家在婚姻家庭法上的一举一动，都可能在社会上造成广泛影响。在提交全国人大审议的《民法典婚姻家庭编（草案）》中，一项被戏称为“离婚冷静期”的规定引起了不小争议，有不少人将此举视为对个人离婚自由的限制。事实上，所谓的离婚冷静期并非突如其来的新设计，而是对于2003年取消的离婚申请审查期的恢复。尽管只是对旧程序的重启，但这一规定放在已将离婚自由视为不容掳夺的个人私权的今天就难免引起人们的质疑。而且，假如我们将时钟往回拨，拨到半个多世纪前领世界之先确立了破裂主义离婚原则的1950年《婚姻法》出台的时代，我们会看到当时国家是认可并大力推动离婚自由的实践的。我们还可以看到，在1950年之后的1980年婚姻法、2001年新修订的婚姻法中，离婚条款的具体表述也有些微但重要的改动——这于是形成了一幅刻录着国家不同时期之于离婚自由的不同态度的法律卷轴。
通过回溯这些制定出台牵系广大人民活幸福的法律条文的关键时刻，我们或可捕捉到离婚自由实践随着国家与社会关系的变动而变动的规律并同时形成一个认识，即，虽然国家仍然保留着以法律特别是婚姻家庭法来干预或治理个人的婚姻行为的权力，但是在政治、经济、文化、司法等多种因素影响之下，离婚自由事实上已被国人当作不可剥夺的自由在进行丰富的甚至创造性的实践，除非再度形成国家权力渗透至个人生活每个环节的社会结构，否则，像重启“离婚冷静期”这样的具有浓重父爱主义色彩的法律行为是很难达到预期效果的。
1950年《婚姻法》：改造私人生活的法律
从1950年到现在，中国已有“两部婚姻法、三个里程碑”（杨大文语），即1950年婚姻法、1980年婚姻法和2001年修订的婚姻法。为指导案件审理，最高人民法院在2001年之后陆续出台了三部司法解释。1950年，中国婚姻法中即确立了无过错离婚原则（破裂主义离婚原则）。无过错离婚之法定离婚理由的立法模式又主要有两种，一种是实行彻底的破裂离婚主义（将婚姻关系破裂作为离婚的唯一理由，以分居一定期间推定婚姻破裂），一种是兼采破裂主义与有责主义（既规定合意离婚、破裂离婚，又规定了有责离婚，列举离婚理由或规定其他使婚姻难以继续的重大事由作为抽象的离婚理由），1980年《婚姻法》确认的无过错离婚制度所采用的是前一种立法例，2001年修改后的《婚姻法》又采用了后一种立法例。司法解释以及国务院的规章也对离婚的程序以及具体案件的审理做出了更为细化的规定。
1950年出台的新中国第一部婚姻法中确立的是无过错离婚原则，即“男女双方自愿离婚的，准予离婚。男女一方坚决要求离婚的，经区人民政府和司法机关调解无效时，亦准予离婚”。在美国，这一原则也是到了上个世纪六十年代才予以确立。法律出台之后的1953年，全国上下开始了新婚姻法的宣传运动，中国的婚姻家庭因此而发生了剧烈的变革。在当时，婚姻法不止是一个调整婚姻家庭关系的法律规范，更是一项改造婚姻家庭或私人生活的政治工具。可以想见的是，在围绕婚姻法的宣传而进行的政治和社会动员之后，是离婚率的高涨。有调查显示，建国以来至1970年代中期曾出现过两次离婚高潮，其中一次就出现在50年代初（徐安琪，1994）。这和1950年婚姻法的颁布、和无过错离婚原则的确立有直接关系，因为以无过错离婚原则为标志的离婚自由颠覆性地改造了传统父权家庭的稳固结构。同时，婚姻法中还确认了夫妇平权，一夫一妻等制度，这些制度和无过错离婚原则一道，冲击和重塑了中国的婚姻家庭，使中国的婚姻家庭由传统向现代发生激烈的转变，所以当时的婚姻家庭表现出极强的变革性，虽然动荡，但表现出了对平等、自由、独立等现代价值的激烈追求。
关于国家为何以1950年《婚姻法》——尤其是以其中确立的婚姻自由原则来推动社会的改造，学界已有相当多的研究。简而言之就是，婚姻自由这样一个极具现代意义的观念早在五四时期就为当时的知识精英所奉行，革命时期，党在不同阶段积累了以法律改造传统婚姻家庭和推进妇女解放的丰富革命经验，到了1950年，正是政权更替秩序重建的时候，党需要一系列举措标识其不曾改变的革命性与进步性，而男女平等、婚姻自由、妇女解放……这些都是党始终坚持的理念。无过错离婚原则聚众多理念于一体，具有极大的革命象征意义，即象征着革命政党与旧的封建婚姻家庭制度的决裂和对新型、进步、现代的婚姻家庭关系的积极追求。所以，无过错离婚原则正式写入1950年婚姻法是长期革命实践与当时形势共同促成的结果。
需要注意的是，革命/国家是抱着多重目的来推动离婚自由的。在贯彻自由、彰显革命理念的同时，革命/国家也能将权力渗入到作为社会构成最小单位的婚姻家庭之中，对作为儒家社会构成基础的父权家庭中的权力关系进行改造，对私人生活如婚姻缔结的前提、婚姻生活的内容等进行革命性的填充、重塑与建构，所以，当时的离婚自由的获得过程（尤其是女性的离婚自由）并非是一个与经济发展相伴随的自然而然的历史过程，它具有很强的国家驱动性，因而也是国家权力行使和再现、在场的过程。在婚姻自由或妇女解放得到一定程度的实现的同时，也可以看到国家对原婚姻家庭中父权角色的替换，自由和解放的程度因此也是有限度的，即受限于革命/国家根据形势所给予的幅度。
但是，不管怎样，1950年《婚姻法》以革命和进步的姿态确认了无过错离婚原则，它作为一种积淀了丰富的革命经验在内的价值观或者法律共识，为婚姻法奠定了基调并引导着中国婚姻家庭的发展方向。之后的婚姻法或在条文的表述上有所修改或完善，但在婚姻自由这一基本精神上却并未发生过动摇。
1980年《婚姻法》：政治因素开始淡化
1980年《婚姻法》在判决离婚的标准上，初次将“夫妻感情确已破裂”作为了判决离婚的法定标准。事实上，在1950年《婚姻法》出台之后，法学界关于判决离婚应以有正当理由为标准，还是以感情破裂为标准，就已经有了相当多的争论。所谓“正当理由论”，强调离婚必须有合乎道德的理由，否则不应准许离婚。因此像第三者插足、喜新厌旧引起的离婚，皆被视为离婚理由不正当的典型。“感情破裂论”是指以夫妻感情存续与否作为判断准予或者不准予离婚的原则标准，凡夫妻感情破裂，调解无效，就应当准予离婚。
由于“正当理由论”与当时意识形态中占主导地位的左倾思潮相一致，所以在之后的20年中顺理成章地引导了中国基层法院离婚审判的方向，当事人如果不能提出符合无产阶级伦理道德的政治化的离婚理由，就很难被法院批准离婚。特别是对一方因喜新厌旧思想引起的离婚案件，不论双方感情是否确已破裂，有无和好可能，一概判决不准离婚。反之，如一方犯了政治错误或被判刑，其配偶要求离婚，就认为离婚理由正当，一般判决准予离婚。到了1980年《婚姻法》制定之前，左倾的政治化的离婚观和离婚政策受到清算，“正当理由说”被认为传达了“有责主义”离婚思想而受到冷落，“破裂说”成为判决离婚理由的主流并被写进《婚姻法》。1980年《婚姻法》第25条将“夫妻感情确已破裂，调解无效”作为了法官判决离婚的标准（龙翼飞、夏吟兰，2007）。也就是说，1980年制定的《婚姻法》并没有否定1950年确认的离婚自由原则，只是针对多年来法院在处理离婚时掌握偏严等问题，重申了无过错离婚原则，明确规定了以感情破裂作为准予离婚的唯一标准从而使那些名存实亡的婚姻获得了解脱。
法律颁布之后，离婚人数相较之前也攀上了一个新的高峰。据统计，1981年离婚绝对数量较1980年增长了4.8万件，1年间离婚增长率高达14.1%（龙翼飞、夏吟兰，2007）。但是法律的颁布与离婚率上升的相关程度其实是比较低的，因为在之前的十年动乱时期，公众的注意力都集中在政治斗争上，婚姻，或者爱情在当时都被斥为小资产阶级情调，属于个人小事，负责处理离婚纠纷的法院在一段时期内也陷入瘫痪状态，所以，在1980年《婚姻法》颁布之后，一度在特殊时期被压抑的离婚需求就爆发出来。应当说，就算没有这部法律的颁布，离婚率也相应地会有增长。还需注意的是，虽然政治气氛的缓释使得人们开始追求离婚的自由，但是，由于经济体制上的原因，离婚自由事实上还受到一定程度的限制。这主要是指在城市中实行的家庭捆绑式的住房配给制度对离婚自由所构成的影响。住房的供应与家庭捆绑在一起，不仅影响了离婚的决定，也使其他类型的居住形式如自愿同居也缺少存在的空间，这在一定程度上也使得“婚姻”的地位被进一步强化（陈映芳，2010）。
当然，政治氛围和经济发展状态的变化对婚姻自由的影响是巨大的。在重视政治的年代，家庭成份、政治面貌乃至社会关系等都被认作择偶的主要标准，男女双方可能因这些与政治地位、身份相联系的因素而结合，也可能因为某些政治上的原因而分手。上世纪80年代以来，随着“以阶级斗争为纲”时代的结束，国家已经缺少了以政治标准去干涉婚姻的正当性，随着单位制的逐渐松动，居民的包括住房在内的物质资源的获得不再全然依赖于单位，家庭和单位作为国家与个人发生关系的制度依托的功能也渐渐弱化，国家因此也缺少了干预婚姻家庭和个人婚姻自由的手段。
所以，我们可以看到，中国人结婚离婚中的政治因素开始淡化，婚姻开始看重情感的结合、趣味的相投以及性的和谐，结婚或离婚作为真正意义上的个人自由选择行为的特点开始显现。同时，在接下来的市场经济大潮的席卷之下，家庭成员的职业和经济上也开始分化，比如职业流动频繁，夫妻一方或双方的文化素养、工作岗位、经济收入和社会地位可能发生较大的变化，随着竞争的激烈和工作节奏的加快，夫妻间的相处时间也可能减少，双方在价值观念、思维方式、志趣爱好等方面的异质性也开始增加，婚姻中两性的差异性和独立性逐渐突出，这既为个体实践离婚自由培植着土壤，也为婚姻法提出了如何平衡自由与公正的难题。
2001年修订《婚姻法》及以后：财产条款影响家庭稳定
上个世纪90年代以来，中国的离婚率一直居高不下，第三者还被认为是离婚率上升的诱因，因此，在2001年《婚姻法》修改的过程中，争论较多的就是是否要加大离婚难度，惩办第三者。另外，随着经济的不断发展，家庭内的财产类型也开始增加，夫妻财产关系发生很大变化，而1980年《婚姻法》对夫妻财产仅有一条规定，远远不能满足新形势的需要。
对于离婚率居高不下的现象，当时仍存在着一种带有政治色彩的解释，即“认为是受资产阶级腐朽思想和自由化的影响，草率离婚，不负责任。所以新婚姻法应当增加离婚难度”但在一些学者看来，离婚率上升并不完全可以归结到第三者插足上（徐安琪，1994）。对离婚自由加以限制也是社会的倒退。因为正如上文所言，自上世纪80年代以来，政治氛围已然淡化，市场经济体制改革逐渐深入，城市里的单位制同时也开始松动，有不少人已经脱离单位制进入多类型的经济体中工作，国家不仅缺少干预离婚或私人生活的意愿和正当性，同时还失去了单位这一干预婚姻的抓手（如果是党、政、军干部或者国有企业正式职工，离婚对个人的前途还是有所影响）。但是，到了2001年，离婚成本和社会压力已降低了很多，离婚率上升是必然趋势。
2001修订后的《婚姻法》在离婚自由的立法理念指导下，采取了第二种立法例（无过错离婚，但并非彻底破裂主义，而是破裂主义兼采有责主义）。这可以说是立法者为兼顾“维护离婚自由”和“反对草率离婚”而采取的折中做法，因为事实上，由于种种原因，离婚已变得越来越自由、容易。比如离婚程序的简化。2003年8月国务院颁布了《婚姻登记条例》，大大简化了登记协议离婚的手续，即自愿离婚的当事人双方不再需要持本人所在单位出具的介绍信，也不需要经历“1个月”的审查期，婚姻登记员应当对自愿离婚且达成离婚协议的申请人当场办理离婚登记。于是，2003年的离婚绝对数量就达到自1949年以来的最高点，133.1万件，其绝对值比2002年上升了15.4万件，1年间离婚增长率高达13.1%（龙翼飞、夏吟兰，2007）。另外，离婚法社会学的研究也显示，因为近年法院系统的司法改革，法院对于首次离婚请求通常判决不予离婚，但对于再次离婚请求，法官通常判决准予离婚（贺欣，2008）。
相比较对离婚自由只能进行有限约束的离婚立法，2001年修订的《婚姻法》中对财产的规定被认为对婚姻家庭的影响更大。因为，婚姻家庭具有作为经济共同体的特质，家庭的稳定与家庭财产制的规定有关。如上文已经提及到的，1950年《婚姻法》在离婚自由上的规定是激进的，但对共有财产的强调却是保守的。正是由于有家产制这个维系家庭稳定的物质性纽带在，再加上计划经济体制，社会主义价值观念和调解为主的司法政策的配合，中国的家庭并没有受到根本的影响（强世功，2011）。但是，之后的立法和司法解释却在不断瓦解着家产制这一维持家庭稳定的财产纽带。
如2001年的婚姻法中，就明确划分了“夫妻共有财产”和“个人拥有的财产”。这一规定甚至被有些学者称为婚姻法的“资本主义和个人主义化”，家庭法因此由“人身关系法”变成了“投资促进法”（赵晓力，2011）。同时，2001年最高人民法院《关于适用中华人民共和国<婚姻法>若干问题的司法解释》中就特别强调，个人财产不因婚姻关系而转化为夫妻共同财产，这引起了当时的婚前财产登记的浪潮。这项规定意味着，在财产的天平上，在个人自由和家庭稳定之间，法律第一次向有利于个人自由的方向倾斜。
以此为契机，后来最高人民法院关于《婚姻法》的司法解释都以摧毁家庭共同财产作为其立法的目标，而家产制的式微，则意味着家庭稳定的最后防线也开始动摇。2003年最高人民法院关于婚姻法的司法解释二就是房屋家产制开始瓦解的信号，2011年关于房产分割的具体规定，就成为了摧毁家产制的最大力量。这些规定既反映了婚姻家庭的现实，即婚姻中的财产的数量和种类都在增加，婚姻家庭作为经济共同体特点开始凸显，也反映出立法和司法机关的价值导向——它们或者是出于减少分割家产的难度，或者是为了降低离婚诉讼的成本，或者是为了便利法官审理案件，所以并不利于婚姻家庭稳定的规定，推动了婚姻的离散趋势，而婚姻家庭本应具有的作为情感伦理共同体的特质和对于社会稳定所起的作用则遭到了忽视。
因此，当前的《民法典婚姻家庭法编》的制定工作非常值得注意，很明显的，该法典试图将婚姻家庭法拉回到其应有的本位上，消除司法解释给社会造成的误导。从法典中的内容可以看出国家对婚姻家庭的坚定态度，即维护婚姻家庭的稳定，保护弱者利益。在财产制度上，目前的草案还是坚持了法定的共同财产制，对约定财产制也未做修改。增加登记离婚审查期则表明了国家对不断升高的离婚率的态度。可以说，国家对于离婚再度展现出了一个父家长的形象。只是，相比较上世纪五十年代是推动离婚自由，今天国家是力图使想要离婚的人更慎重地对待离婚。但是，在一个已长期贯彻破裂主义离婚原则、人们也将离婚自由视为不应受到限制的个人自由的时代，国家通过这一措施是否能改变大家对于离婚的态度、适度降低离婚率，还是颇让人存疑的。
（作者马姝系法学博士，华东政法大学社会发展学院副教授，法与社会研究中心研究员。）
参考文献：
徐安琪：《中国离婚现状、特点及其趋势》，载《上海社会科学院学术季刊》1994年第2期。
龙翼飞、夏吟兰：《和谐社会中婚姻家庭关系的法律重构》，中国政法大学出版社2007年版，第250页。
陈映芳：《国家与家庭、个人——城市中国的家庭制度（1940—1979）》，载《交大法学》2010年第1卷。
贺欣：《离婚法实践的常规化——体制制约对司法行为的影响》，载《北大法律评论》2008年第9卷。
强世功：《司法能动下的中国家庭——从最高法院关于<婚姻法>的司法解释谈起》，载《文化纵横》2011年2月刊
赵晓力：《中国家庭资本主义化的号角》，载《文化纵横》2011年2月刊。
