我们试着以《合理还是合法? ——“大学生掏鸟窝”案折射的司法的性质与功能》为题目, 将这篇文章的其余部分补充完整, 并将我们着重讲述的标题、摘要、关键词、引言以及正文撰写都放进去, 完整地呈现出一篇批判性文章的全貌。
合理还是合法?
——“大学生掏鸟窝”案折射的司法性质与功能
摘要: 以一元论为代表的理论对司法性质和功能的限制性理解直接导致公众对类似“大学生掏鸟窝”一类案件判决结果的不满和异议。将司法性质限制性地理解为国家权力, 将司法功能片面性地界定为依法裁判是导致上述问题的根本原因。突破一元论从国家权力框架思考的局限, 引入社会权力视角, 对司法性质和功能进行二元论的阐释是对这个问题最好的解决方案。
关键词: 司法的性质与功能 一元论 二元论 国家权力 社会权力“掏鸟窝”
“大学生掏鸟窝”案是指两名大学生因捕猎、销售16只燕隼而分别被判处有期徒刑10年半和10 年。该案判决一经作出就引起了社会的强烈关注, 并成为公众讨论的焦点, 该案也因此被评为“ 2015 年中国十大影响性诉讼”之一。不少人认为司法存在很大的问题, 对大学生施以10年的刑罚判得太重; 大学生在无法辨别国家二级保护动物的情况下不应当受到法律这样的严惩;法律葬送了两名大学生的前途。而另一些人则认为司法主要的功能是依法裁判, 定分止争, 至于能否让个案中的当事人满意并非司法考虑的范畴。这本质上是关于司法性质和功能的争论, 目前的学术研究多倾向于认为司法只具有单一的国家权力属性, 其职权就是依法裁判,合法性是其基本要求。相应地, 社会效果不是司法主要考虑的因素。但这种视角无法挣脱国家权力框架来看待司法的性质, 注定会引发司法和社会之间的紧张和裂痕。本研究创造性地运用国家—社会的二元视角, 追溯司法的权威来源, 指出司法兼具国家权力和社会权力双重属性, 在功能上也应兼顾裁判权和社会服务。这不仅能够在理论上突破一元论的研究局限, 还能在实践中帮助司法实现法律效果和社会效果的平衡, 为和谐社会贡献绵薄之力。
一、合理还是合法: “大学生掏鸟窝”案折射的司法与社会的张力与冲突 (提出问题)
2015年, 一起“大学生掏鸟窝”案引起了舆论的高度关注, 涉案两名大学生因掏了几只鸟就被判处有期徒刑10 年, 并在经历二审和再审之后依旧维持原判。这种判决结果引起公众强烈的异议, 人们从情感和道义上都普遍难以接受。部分舆论认为量刑过重, 法律衡量的标准有问题, 在鸟和人之间选择鸟, 10年有期徒刑略长, 刑法有小题大做之嫌。后来, 河南省高级人民法院的院长在官媒上为此判决“正名”, 用“依法裁判”和“合乎法律规定”来证明此判决的正当性。然而公众并不买账, 该案持续发酵, 无论法院怎样解释该案判决的“罚当其罪”都没有消除人们对该案“处刑过重”异议。
围绕“大学生掏鸟窝”案产生的争议折射的是对司法性质与功能的不同认识, 目前学术界与司法实务界主流观点——一元论认为司法具有国家权力属性, 仅涉及国家权力和国家权力之间的协调, 并不需要考虑社会权力。在此基础上, 司法的主要功能是依法裁判, 合法性是其最主要的特征和要素, 因此在效果上主要追求法律效果而非社会效果。但是, 不得不面对的是, 一元论指导下的理论和实务界对于司法性质和功能的认识导致了司法和社会的分歧和紧张关系, 法律思维与社会常理背道而驰。虽然一项裁判是依法作出的, 但当其挑战社会常理必然难以被公众接受, 而不能被公众所接受的裁判, 其正当性是否充足值得探讨。
二、一元论的局限: “大学生掏鸟窝”案背后的司法性质与功能探寻 (分析问题)
(一) 一元论对于司法性质的认识是有局限的
一元论认为司法是国家权力的一个维度, 其性质是在与其他国家权力的对比之中得以清晰化和明确化。这是在近代西方经典的三权分立框架之下, 以立法权和行政权为参照系, 确定的司法边界和性质。一元论仅在国家权力范畴内讨论司法的性质, 但司法不仅只有国家权力属性, 还具有社会权力属性。首先, 司法的产生有着深刻的社会根源, 从历史发展来看, 司法从一开始并非作为国家权力而是作为一项重要的社会权力出现的。在当时, 国家尚未能为纠纷解决建立起一整套机制, 但是纠纷已经发生, 于是在社会和民间范畴之内形成了一整套类似今天司法雏形的组织和机构。其次, 虽然国家权力日益壮大而社会权力式微, 但司法的社会属性仍然存在, 没有消失。此外, 我国并非三权分立国家, 将司法置于三权分立的国家权力框架对我国司法性质的讨论缺乏说服力。综上, 在我国, 司法不应仅仅是一种国家权力, 而应当兼具社会权力属性, 一元论对司法性质的认识是有局限的。
(二) 一元论对于司法功能的理解是片面的
一元论认为司法的功能主要是裁判权, 合法性是其主要特征, 司法主要是要满足形式化要素的标准和需求。这种观点忽略了司法对社会的依赖以及两者之间的互动。首先, 司法是以纠纷存在为前提的, 司法依赖于社会力量。纠纷的产生来自于社会, 没有社会就没有纠纷, 没有纠纷就不需要司法的存在, 从产生角度来看司法是无法脱离社会力量的。其次, 司法是公民控制国家权力的工具, 无论是三权分立国家还是社会主义国家,其根基都在于社会权力与国家权力的博弈, 某种意义上而言, 司法是公民行使对国家权力控制的工具, 因此,很难将司法划归到国家权力范畴。最后, 司法的社会参与度与公开度都很高。无论是中国的人民陪审员还是西方的陪审团制度, 都是确保公众具有能够参与到司法过程中并对司法实施监督的权力。同时司法还要尽可能地保持公开, 除非涉及隐私案件。陪审团制度、司法监督和司法公开都是鼓励司法和社会进行沟通和互动, 也尊重了司法来源于社会、依赖于社会并且与社会发生深刻互动的现实。
(三) 一元论对于司法效果的认识是缺乏整体性的
在将司法的性质局限在国家权力框架内, 并将司法的功能界定为合法裁判之后, 一元论认为司法只要达到法律效果即可, 并不需要照顾社会效果。然而这种观点忽略了社会效果对于司法的影响。首先, 司法知识来源于社会认知, 不能随意确定司法标准。在“大学生掏鸟窝”案件中, 虽然司法机关貌似按照法律的规定“依法”裁判了案件, 但是公众的关注点并不在法院是否依法裁判, 而是为什么10 只以上就要构成“情节特别严重”; 为什么在这个案件中只有数量标准, 而对作案手段、危害结果等因素不予以考量。 “大学生掏鸟窝”案归根结底还是司法确定的“法律标准”严重背离公众认知, 虽然司法机关已经依照法律裁判案件, 但始终无法获得社会的接受。这从侧面说明司法知识来源于社会认知, 不尊重社会认知就会反作用于司法, 进而产生司法和公众的分歧。其次, 司法判决起源于社会纠纷, 司法判决作用于社会关系, 司法的效果最终还要取决于民众的认可, 因为其自始至终不能脱离社会单独存在。只有被社会认可的判决才会具有更大的合理性, 司法必须要考虑常识、常理和常情。最后, 现行法律并没有严格要求法官只能机械适用法律而面对特殊情况束手无策, 法律其实已经赋予了法官调和法律效果和社会效果的权利。我国《刑法》第63 条第2 款规定, 犯罪分子虽然不具有法定的减轻处罚情节, 但是根据案件的特殊情况, 经最高人民法院核准, 也可以在法定刑以下判处刑罚。这条规定的本意就是给司法机关在追求合法性的同时追求合理性也打开了一扇大门, 只不过法官在“大学生掏鸟窝”案件中并没有动用这一调和措施。综上, 司法的效果不能只停留在追求法律效果而不顾社会效果,应当实现两者的均衡。
三、二元论的突围: 司法判决对法律和情理的兼顾(解决问题)
在现代社会中, 优先满足形式化的需要是司法活动的核心内容和要素, 但是追求实质合理性并不必然与司法的性质和功能背道而驰。社会的发展和法治观念的深入人心必然要求司法呈现出更高的纠纷处理水平, 司法不但要具备合法性还要具备合理性。要想达到这种状态, 必然伴随着对司法的性质和功能的反思。在传统的一元论指导下的理论和实务界对于司法性质和功能的认识导致了司法和社会的分歧和紧张关系, 法律思维与社会常理背道而驰, 法律精英和大众认识的割裂, 这些都会对社会的稳定和人们之间的关系造成不利影响。我们应该在理论上突破一元论的桎梏, 以二元论为理论基础构建司法制度和指导司法活动, 以减轻司法和社会之间的紧张关系, 进而为促进和谐社会发挥司法力量。
1 这里我用了一个句子, 而非短语。在分标题写作中, 相对于总标题, 对句子的包容度好一些, 因为很多情况下你要表明观点, 是可以使用句子的。当然之前提到的动宾短语、偏正短语也是分标题的表达方式。所以, 本书探讨只是一个一般意义上的情况, 文无定法, 只要文以载道即可。
2 如果想强调研究方法也可以在研究意义之前写出来, 本书的例子里并不想强调方法, 因此省略了这个环节。
3 该句在我们法律界又被称为Rule句, 主要是为了分析法律是怎么规定的, 法律规定其实就是这个论证的大前提。
4 立论是指针对客观事物或问题, 直接提出自己的见解和主张, 阐明其理由, 表明自己的态度就是立论。换一个角度来说, 立论就是运用充分有力的证据从正面直接证明自己论点正确性的论证形式。如我们之前所举张三构成故意杀人罪的例子运用的就是立论的手法。
5 驳论是指通过揭露和驳斥错误的、不正确的论点来确立自己的论点, 驳论的作用在于“破”, 即辨别是非, 驳斥错误的观点, 同时树立正确的观点。如本部分关于司法性质的写作运用的是驳论的手法。
6 注释是对论著正文中某一特定内容的进一步解释或补充说明。——《中国学术期刊 (光盘版) 检索与评价数据规范》|注释主要用于对文章篇名、作者及文内某一内容作必要的解释或说明。——《中国高等学校社会科学学报编排规范》 (修订版):|解释题名、作者及某些内容, 均可使用注释。——《中国高等学校自然科学学报编排规范》 (修订版)
7 参见《文后参考文献著录规则》 ( GB7714-87)。
8 参见《中国学术期刊 (光盘版) 检索与评价数据规范》 。
9 中国法学会: 《法学引注手册》 , 2019 年。可参见 http: //zgfx. cbpt. cnki. net/WKA3/WebPublication/wkTextContent. aspx? conten-tID=79420147-19bc-483a-b87c-18925d01a271&mid=zgfx, 2020年12月22日最后访问。
