杨：您关于公域、私域的划定应依据具体情景并且是可变的观点，以及您的“低调社会民主”主张，我都是赞同的。不过这种主张能否落实，主要取决于谁来划定这个界限，以及依照什么程序划定这个界限。
秦：如上所述，除了一些极端情况，通常群己权界的变动幅度还是在一定范围内的。在此范围以外，大多数基本领域属公域还是私域，人们是有共识的，所谓共识就是已经成为常识性的公理，不存在左右派之争的问题，自然也就无所谓谁来划定。例如言论自由，在文明国家它本属天经地义，不存在由谁来决定、包括由公众“民主决定”是否实行言论自由的问题。所谓“天赋人权”，如果透过基督教文化色彩的特殊表述方式（如美国《独立宣言》开头说的：“上帝赋予他们某些不可转让的权利”）而从跨文化的普世意义上讲，就是常识性公理赋予的。
而在上述可变范围内，群己权界的变动就只能是“公共选择”即民主决定的。理由很简单：既然群己权界的变动具有强烈的外部性，它本身就属于公域，任何个人或小集团都不应垄断其决策权。不但如此，这种“决定‘公域’边界的公域”比起其他公域来，它还是一种最基础性的公域，因此它往往需要以直接民主方式进行，甚至间接民主都不合适，更不用说独裁了。发达国家每次大选时，让人民在左、右派之间、福利国家与自由放任之间进行选择，实际上就是通过民主（而且是直接民主）来决定“群己权界”的“界”究竟何在。只有在紧急状态下无法启动直接民主程序时，才以间接民主来决定——如由民选总统宣布战时状态，或者像泰坦尼克号那样，由船长在公众的默许下决定“妇孺优先”。
一般来说，只有在群己权界确定之后，公域的民主（如国家的日常治理）才能以代议制即间接民主的方式进行。包括我们一开始讨论的婚姻家庭法和生育自由的限度，它既然能够成为议会讨论（西方议会不会讨论计划生育，但婚姻家庭法的讨论还是有的，还有像堕胎自由这样的讨论就更不用说了）的话题，就显然是民主决定自由的限度亦即群己之权界的体现了。
杨：不对。您先前说民主国家在正常状态下公域、私域之分是以直接民主的方式划定的，这一点我完全赞同；但接着您又说作为代议机构的议会决定生育自由的限度，岂不自相矛盾？议会民主是不能决定群己权界的，否则怎么约束它缩小私域、扩大公域从而增加自己的权力呢？如果议会能决定私域的范围，就会出现孟德斯鸠所说的、也是托克维尔所担心的“173位暴君”（指英国下院议员）的问题，也就是刘军宁所说的“民主妨碍自由”的问题。议会当然有权讨论和通过婚姻家庭法，但是它讨论决定的不是群己权界，而是私域范围内平等主体之间的“人人权界”。群己权界的确定，包括生育权的限度，那是宪法解决的问题。
还有刚才您讲的那些公认的私域如言论自由，也不能说“无所谓谁来划定”，因为谁来划定是非常重要的。美国联邦宪法修正案第一条就明确规定，国会不得通过剥夺个人的言论自由的法律，如果这一私域范围是由国会来划定的，根据谁制定的法律谁修改的原则，国会自然可以通过限制言论自由的法律。
正是宪法确定了公域与私域的基本界限，几年一度的选举只能在群己权界的模糊地带通过选择政府来补充划定群己权界，而且这种补充确定的界限是富有弹性的、容易改变的。制宪权当然属于公域，从理论上讲它是人民整体的权力，就像几年一度的选择政府的权力一样。尽管在许多国家出于可操作性的考虑并没有以全民公决的方式制定与修改宪法，而是以议会两院三分之二绝对多数通过、国会两院三分之二绝对多数加四分之三的州（邦）政府通过、专门的制宪会议制定再重新选举一个制宪会议通过等等，但几乎无一例外的是，宪法的制定与修改都要比普通法律的修改与制定需要更大的权威，程序也更加复杂。宪法之所以具有高于普通法律的效力，就在于它在理论上被认为是全体人民的意志，而人民的意志高于人民代表的意志。所谓宪政对民主的限制，就是直接民主对于间接民主的限制。
秦：的确，我刚才说的不准确。最近爱尔兰等国就是通过全民公决而不是通过议会来实现堕胎合法的。但直接民主决定群己权界只能是就那些现代左右派争议的模糊区间而言，而“公域与私域的基本界限”包括你刚才说的言论自由之类，恐怕不能说是由直接民主、或由宪法来“划定”。最基本的人权原则上只能视为公理，或者用基督教文化的表述就是“上帝授予”的。宪法的规定只是对“天赋人权”的承认。一定要说基本人权来自宪法，那也只能指自然法意义上的“宪法”（宪政精神），实际也同人权来自公理、来自“天赋”差不多。否则像英国这个没有成文宪法的国家又何来人权？历史上有些极权国家成文“宪法”是否认基本人权的，与你所说的“173位暴君”有可能剥夺人权一样，那本身都是“不合法（自然法）”的，人们有权对之抗争。一个正常的宪政秩序不能承认173个“暴君”取消自由，同样也不能承认173万“暴民”取消自由。自由所及与民主所及的边界可以讨论，可以调整，但自由本身并不是由“民主”（无论直接间接）授予的，正如不是君主授予的一样。
当然有人可能会问：既然群己权界之“界”由直接民主来调整，如果直接民主把己域划小至于零，这不就没自由了吗？这的确是个悖论。但正如你前面讲的那个“全民公决决定集体自杀”之例那样，这个悖论在逻辑上有意义，在现实中一般是没什么意义的。因此“民主妨碍自由”的说法我不赞同，我觉得所谓立法侵权实质上是代表人侵犯被代表人的权利，而阻止这种侵犯的方法恰恰是直接民主（选举）与它的产物（宪法）。
还有一个说法：民主是手段、自由是目的，所以“无民主的自由”要优于“无自由的民主”，有人还把这种认识归结为“自由本位”论。这种说法在民主自由都已经实现，但却面临“民主取消自由”之危险的情况下是十分重要的。但这恐怕只是那种“问题意识”的产物，并不能成为自由主义者包括消极自由主义者的一般原则。
与此有关的是那种把直接民主与消极自由对立起来的看法。它常常提到的论据是中国“文革”的“大民主”、法国雅各宾式的“民主专政”和德国人把纳粹选上台。但严格地说前两例与后一例似不能混为一谈。民主不论直接间接都应当体现为一种公正的程序、应该以个人意志的表达自由为基础。直接民主就是公众不经过“代议士”而直接参与公共选择，但直接参与也是有规则的。过去希腊城邦、如今的瑞士都被视为直接民主的样本，雅典—瑞士式的民主有许多局限与缺陷，一般认为无法仿效。但雅典、瑞士式的政治并不等于大轰大嗡、“广场狂欢”，更不等于“文革”或雅各宾专政。即便作为雅典式民主最大污点的那些坏事，如杀害苏格拉底，也是经由“雅典式法治”程序作出的。与“文革”式的暴民政治不可同日而语。与其说“文革”像“雅典式民主”，不如说它更像义和团。当年“雅典民主”错杀苏格拉底，苏氏宁可冤死而拒绝逃逸以示尊重法治。但是如果苏格拉底面对的是义和团或“西城纠察队”，他能持同样态度吗？
总之，“文革”与雅各宾式的大轰大嗡、“广场狂欢”是不能叫直接民主的，否则所谓直接民主与专制根本就成为一个概念而丧失其语义了——因为任何专制都或多或少表现为“三呼万岁”的。如果“三呼万岁”就是“直接民主”，那在“皇帝的新衣”故事中大概就只有那个讲真话的小孩是“专制者”（因为他既不附从“直接民主”，同时也不是“间接民主”产生的“代议士”）了。
只有德国人把纳粹选上台这件事，可以说是“直接民主取消自由”的真正案例。因为魏玛末期的那次竞选基本还算是程序合理而且体现了选民个人意志自由，可以算是直接民主的。但是即使在“混乱的民主使人厌烦、寡头的‘自由经济’导致反自由的经济寡头、战败国困境产生民族复仇心理”等多种因素造成的“魏玛心态”中，纳粹党在这次选举中得票率也不过33%。如果自由主义选民与社会民主主义选民能够意识到坚守“共同的底线”的极端重要性，而合作对付纳粹的挑战，这样的得票率未必就会导致纳粹上台。
换言之，即使有“魏玛化”的土壤，直接民主也并非必然会成为自由的最大威胁。两次大战之间自由民主制在欧洲几乎全面崩溃，“多元论的议会民主政体不仅在意大利、西班牙、葡萄牙和希腊等地中海国家，以及南斯拉夫、保加利亚、匈牙利和罗马尼亚等巴尔干国家，而且也在波罗的海国家，在波兰和奥地利遭到失败，让位于独裁与极权主义的统治方式。”［2］但是在所有这些国家中，也只有德国是通过比较规范的全民普选把独裁者送上台的，其他诸国都是通过政变、内战、暴力革命等非民主方式建立的独裁。俄国斯托雷平时代积累了比魏玛德国更适宜造成“人民专制”的社会心理条件，1917年革命后全民普选的立宪议会充斥了主张人民专制的民粹派，基本没有自由主义者的地位，这明显预示着“直接民主取消自由”的方向，然而这条路被打断了，最后新的专制还是由布尔什维克用武力驱散民粹派议会的方式，亦即用完全非民主的方式建立的。所以，认为直接民主对自由的威胁最大，这种说法并没有史实依据。
杨：但你这里讲的“直接民主”似乎与许多人的定义不同？按许多人的说法，大轰大嗡、“广场狂欢”正是典型的“直接民主”，而魏玛德国的议会政治倒是属于间接民主。
秦：这里的确存在着严重的概念混乱。我们知道刘军宁先生一直主张“间接民主”而反对“直接民主”，他的意思本来是主张议会民主而反对大轰大嗡式的“人民专制”。对这个本意我是完全赞同的。近来汪晖先生斥责说：刘军宁只要精英民主，不要大众民主。王思睿先生就此分析道：汪晖把间接民主说成精英民主、直接民主才是大众民主，这是偷换概念。间接民主就是代议制，而现代议会是全民普选的，不是元老院，大众选举议会不就是大众民主吗，怎能说它只是“精英民主”呢？
王思睿的这个分析是对的。精英民主与大众民主之别是就民主权利限于少数贵族还是普及于全体公民而言的，而间接民主与直接民主之别则是民主决策程序之别：公民是直接以多数决定方式形成公共选择、还是选民先通过民主选举产生民意代理人（议员、直选总统等），再由这些代理人通过次级民主程序形成公共选择。因此，大众民主不仅可以是间接民主，而且除古希腊与今天瑞士的小城邦外，大国的大众民主一般都必须借助间接民主形式，否则难以操作。尽管如下所言，我并不赞成说大国民主只是纯粹的间接民主。另一方面，精英民主也可以是直接民主。如古代斯巴达和中世纪波兰等地的贵族民主，都是没有代议制的集体执政。实际上，恰恰是精英民主最适宜无代议制的直接公议方式，因为精英人数相对少。汪晖把刘军宁主张的那种代议制下的大国民主说成是“精英民主”，应当说是常识性的错误。
但是刘军宁认为大国民主仅仅是间接民主，也是不确切的。在这里我想引述中山大学研究生李俊慧女士一封学术通信中的看法：她指出在美国20世纪初的进步主义运动中，“州级改革的一种形式就是扩大公民参与，实行直接民主，其制度成果包括创制权、复决权与罢官权，全都带有强烈的直接民主的色彩。如创制权就是选民可以绕过州议会自行起草法案，并在下次选举时由选民投票决定，得到必须的多数赞成后就可以成为法律。而复决权则是创制权的相反操作，即选民如果对州议会通过的法律感到不满，可以向州政府提出要求复决，复决期内该项法律暂不生效，若复决结果是多数选民反对该法律，则该法律遭否决。这种绕过立法机关（同时也是代议制机构）的做法，与古希腊时期的直接民主制十分相似。当然，这些制度只在州一级实施，但考虑到美国历史上长期以来联邦管治系统力量其实十分薄弱，在国内事务上真正起到较大作用的是州一级的管治系统，这一现象就值得我们深思，是否可以如此简单地否定直接民主？”
在此我想补充的是：就是联邦一级的议会民主本身，也不能说仅仅是间接民主。因为在以公开的政纲为基础的多党竞选中，选民的选择在逻辑上与纯粹的代理人挑选（例如他为打官司聘请律师作为代理人而“间接”维护自己权益）是有所不同的。在这样的竞选中选民不仅选择了利益代理人，更重要的是他直接为国家选择了一种政纲，一种治国方略，“代议士”只是负责落实这一方略。因此选民实际上是“直接”参与了治国。这就好比在一件诉讼案中，你不仅选择了律师，而且指定了辩护词和整个诉讼方案，律师只是上去照本宣科，这还能说你没有“直接”参与诉讼吗？事实上，美国的政党概念就是以此为基础的：你投了某个党的票，就是那个党的党员。除此以外别无“党员”一说。所谓民主党执政，在某种意义上就是投该党票的选民执政。这与“广大群众”委托一个少数人组成的组织作为“代理人”（姑且不论这里是否存在真正的委托—代理程序）是不同的。
回到“群己权界”这个问题上，如果选民们在福利国家与自由放任两者间进行了选择，那么他们就是“直接”决定了公域私域的边界（确切地说是决定了群己权界中“天赋”的常识性公理所未能划定的那些模糊部分），而并未劳驾“代议士”。留给“代议士”们的工作只是在选民已经划定的边界内处理公域事务。就后一点而言，代议制的确是间接民主，但就前一点而言，现代议会民主不能仅仅归结为代议制，因而也不能仅仅说是间接民主。应当说它是间接民主与直接民主的结合。必须强调的是：“选民们在福利国家与自由放任两者间进行选择”亦即以直接民主方式划定群己权界中的模糊部分，这正是我所强调的“共同的底线”。在现代社会中，左派主张福利国家，右派主张自由放任，但他们都不会否认公民们（不是代议士）对这两者拥有选择权。而在当今的中国，恰恰正是这一点如今正受到民粹主义与寡头主义来自左右两面的压制。
至于大轰大嗡、“广场狂欢”或者我们称之为“革命”的那种过程，如果它确实起自民间而并非专制权力导演的“三呼万岁”或者“奉旨造反”的话，那么它就是所谓的“剧变”。它固然不是专制，但它本身也不是作为一种治理秩序的“民主”，包括所谓“直接民主”。但是这种过程有可能导致民主（如果革命后建立了议会民主制度或者瑞士城邦式的直接民主制度），正如它有可能导致专制一样。由于这两种可能都存在，所以我既不是“革命崇拜”者，也不是“告别革命”论者。
总而言之，私域自由与公域民主是互为因果的。如果在私域要自由、公域要民主之外，还有公域私域的边界在某种程度上也由民主来决定这一条，那民主的意义就相当突出了。仅仅说“自由本位”是不确切的，过分贬低直接民主也是不对的。至少应该说：民主与自由的关系犹如“先有鸡还是先有蛋”一样，不能简单地分主从。尤其在中国目前的情况下，民主的意义就更为突出了。
这些也许是题外话了。法学界对于婚姻法的修改还有些什么问题争论得比较激烈，你可以说给我听吗？
