杨：但是对于强制计划生育，尤其是对于强制计划生育的某些措施，我是有不同看法的。我认为您的自由主义在这个问题上不彻底，而且以纯粹的功利取代价值判断的法律，其效果也都是可疑的。这个问题不便在这里讨论，我在《计划生育与法治》一文中谈了五六千字，建议您看看。另外，您把主张“配偶权”与设立“通奸罪”混为一谈，也不对。确实有人主张严格限制婚姻自由，例如朱苏力就说主张离婚自由的大多是“性欲正旺的中青年学者”；还有巫昌贞他们，主张对非法同居进行法律制裁（当然未必就主张设立通奸罪）；但是作为配偶，肯定对对方会享有一些其他人没有的权利，例如没有生活来源时可以要求对方扶养。即使贞操权，我认为也是可以存在的，它并不意味着可以强制对方履行相应的义务，但是对方严重违反此义务时，可以用作离婚的理由。
秦：如果像你这么解释“配偶权”与“贞操权”，我没有什么异议。我反对的是那些主张进一步限制婚姻自由的人所讲的“配偶权”。
至于计划生育问题，我说应当“考虑两害相权取其轻”，但“考虑”的结果是什么，我并没有结论，因为我国的人口形势与西方大不相同恐怕是事实，但我国的人口问题究竟严重到何种程度，因此对生育自由的限制应当严格到何等程度，是一个很专业的、而且有争议的问题。我无法回答这个问题。
但原则上讲，“功利”与“价值”并不是一对完全对立的范畴。“以纯粹的功利取代价值判断”和“完全不考虑功利的绝对价值”同样是可疑的。也许在基督教文化的立场看来，人权来源于上帝，所谓“天赋人权”，因而就是一种神圣的、不容任何功利考虑的绝对价值，说实话，我个人相信这一点。但我清醒地看到并非所有的人都会认同这种观念，特别对于非基督教文化中人来说。而我们既然相信人权是一种超文化的普世价值，就应当以不同文化中人都能理解的方式来认识它。不论哪种文化中，每个人都有一个作为价值判断主体的大脑，因而都应有“价值判断权”与随之产生的价值追求权。通俗地讲就是追求（自己认为的，而非别人定义的）幸福的权利，维护自己正当利益的权利，这就是所谓人权。
一般来讲，如果这种利益与他人的利益有冲突（如在竞争状态下我赢你输），这并不构成限制或者取消这种权利的理由。只有这种权利与他人的权利冲突时（例如只许我竞争，不许你竞争），才应受到限制或禁止。在通常情况下，我的生育自由并不妨碍你的生育自由，因此生育权应当作为人权的内容而受到保护，计划生育只应当在自愿条件下进行。我想西方舆论对强制计划生育的批评主要就是基于这一原则。至于教会的说法，如生命的孕育体现主的意志因而具有神圣性等等，应视为对这一原则的一种文化表述，别的文化是否接受这种表述并不影响原则本身的普世性。
但是“利益冲突不能导致权利限制”是有例外的。所谓囚徒困境就是这种例外的一个通俗比喻，在这类“困境”中，利益冲突只能导致双输，不会有赢家，不会有和局（妥协），更不会双赢。于是即使不讲什么“集体主义”，从每个人的利益考虑限制权利也是必要的。因资源约束导致对某些权利的限制是常有的事。有人把它任意歪曲，如说因为国家还穷所以不能有言论自由，这当然是全无逻辑的胡言。但在一个面临饥荒的围城中禁止囤积粮食（尽管这些粮食非偷非抢，在正常时期完全属于产权自由范围），你能说没有道理么？
以不久前四川的几次船难为例。人们在批评这些灾难时都认识到这样的道理：客轮超载而禁止你上船，你不能说我有买票乘船的交易权利而硬要上去。极而言之，泰坦尼克号遇难时救生艇不足，只让妇孺上艇，你能以我有生存权为理由硬上吗？这就是说当危机严重到威胁所有人的生存时，就连单个人的生存权这种“基本价值”也不是那么“绝对”的。
这里当然有个程度问题：当资源无限时，例如在客轮容量绰绰有余时，你尽可以自由行使你的交易权——只要卖方（船主）同意你就可以买票上船。一旦满载了（资源有限），交易权就受到限制了——即使买卖双方合意（船主乐于卖票），这交易也不能做。但到此为止，权利的受限还不严重——他可以不让你上船，但假如你已在船上，他不能把你扔下河去，亦即不能限制你的生存权。但如果是泰坦尼克那种情况，即资源危机严重到了要么大家都死，要么只有一部分人能活下来，则你的生存权也要受限制了……
杨：且慢。泰坦尼克号上当时发生的事到底怎么样？你以关于此事的文学描写为依据，是否和朱苏力用《秋菊打官司》之类电影作论据发的那些议论一样会招致反驳？
秦：泰坦尼克事件的实况如今确有若干不尽相同的说法，这里无法也不必作历史考证，只以人们熟知的“泰坦尼克文学”为讨论对象。因为人们对这种文学的普遍接受体现了一种“理当如此”的判断。这一判断本身就可以用于分析。与朱苏力用“秋菊”、“山杠爷”这类文学描写来论证“西方法治不适应本土文化资源”不同的是：“泰坦尼克文学”包含的上述价值判断是基于普遍性人道常识的无争议判断。人们可以怀疑泰坦尼克号上当时是否真的做到了“妇孺优先”，但似乎没有谁认为那种情况下不应该妇孺优先，也没有谁说妇孺优先只是“西方价值”而中国汉子就主张抛弃妇孺争相逃命。所以这里讲的“泰坦尼克命题”与罗尔斯的“饥荒者吃大户”命题或诺齐克的“球星命题”一样，可以脱离具体事件只就判断本身进行讨论。而朱苏力的论证方式就不同了。“秋菊”、“山杠爷”的故事不仅人们在经验上可以举出大量反例，而且从这些故事得出的价值判断（中国人只要“给个说法”，西方人则锱铢必较天生喜讼；中国人离不了“杠爷”的管教，西方人才需要自由、法治，等等）更是缺乏公信力。即使现实中真有秋菊、山杠爷这样的人，他们就能代表中国？就不能代表据说也充满着“牧歌式的和谐”的西方中世纪？
至于“泰坦尼克命题”，它实际上只是说当资源危机严重到了生死关头，通常意义上的生存权也可能要受限制。当然，即使这样，也还有一个“规则公平”问题。客轮满载了，交易权要受限制，但限制谁的？只能根据先来后到的规则，我比你先来，你就不能把我赶下去而你上来。泰坦尼克出事了，生存权要受限制，但限制谁的？只能根据妇孺优先的原则，你非妇孺，那就对不起了。制定这一规则的船长本人也不是妇孺，于是他自己的生存权也被牺牲了——正是这一点使这一牺牲一部分人生存权以挽救另一部分人的做法显得可以接受，否则，如果船长自己及其亲近者溜上了救生艇，事情的性质就两样了。
杨：我觉得泰坦尼克海难时妇孺优先上救生艇的做法尽管是符合道德的，也是符合法律的，但法律的要求恐怕一般没有这么高。这种情景除非法律另有规定，应当说属于紧急避险，如果一部分乘客抢先上了救生艇（船长和船员当然例外，因为他们对乘客的安全负有积极义务），并把接着上救生艇的人推下海去以免同归于尽，在法律上的结果跟妇孺优先是一样的：得救者对于被他们推下海的人不负刑事责任，但应该在经济上对于死难者的继承人予以适当补偿。不同的是为了自己活命把别人推下海的人会受良心的折磨与舆论的谴责，而优先上救生艇的妇孺则只会对罹难者心存敬意与感激。当然，如果法律明确规定在情况紧急而只能有部分人得救时妇孺优先，我本人是不会反对的。
秦：我想你可能混淆了成文法与自然法。从成文法讲的确如你所说，只要法律对泰坦尼克情境的处理没有明确规定（这种特定情境下的“法律不及”是很多的），那怎样争抢救生艇都不犯法。但从自然法（实际上也就是从“正义”）角度讲，青壮汉子“为了自己活命把妇孺推下海”，与在众人默契达成的规则下“优先上救生艇的妇孺”就截然不同了，这也就是你所说的：前者“会受舆论的谴责”而后者则不会的原因。但我们在这里讨论的不是形式化的法学，而是这样一个问题：个人权利与公共领域的边界是否一成不变？在特殊情境下，这个边界是否能够调整？
自由主义的一个基本内容就是强调“群己权界”。公域讲民主，私域讲自由。然而上述例子说明，公域私域的界限并不那么绝对。在泰坦尼克这个极端的例子中，甚至生存权这个最基本的私权利也被当作公域处理了。但是当作公域处理并不是任意处理，公域也要讲规则，基本的规则就是民主。泰坦尼克悲剧中“妇孺优先”虽然并非表决的结果，但大家显然认可这个办法，因此违规者会被众人制止。
回到计划生育这个话题，上述两个问题就是：第一，我国的人口危机有这么严重，以至于对生育自由要限制到这种程度吗？第二，如果需要限制，这个决定如何形成？当然应该经由民主程序。曾经有人说中国不能实行民主，理由就是计划生育民主就通不过。其实代议制就能解决这个问题。而且即使全民公决这样的“直接民主”，计划生育也未见得通不过。的确现在人们（包括我自己在内）也许都想多生，但人口危机的大道理其实是相当普及了，只不过人们都想限制别人而自己逃脱而已。但正如人人都想开快车但并不意味着他们会在民主表决中废除交通规则、人人都不喜欢缴税但并不意味着他们一定会投主张免税者的票、人人都想搞钱但并不意味着他们会在民主表决中反对禁止抢劫和其他非法牟利一样，私欲的无限性与人们在公域中为自己的根本利益而对私欲设限，两者并不构成矛盾，只要人们相信这种限制是公正的，既不至于残酷到无法无天的地步，也没有干部恃权超生、行贿准生、部门罚款“创收”等“计生腐败”现象。
总之，我认为在计划生育问题上“两害相权取其轻”，在资源约束、人口危机与限制生育自由中作出选择，是完全合理的。如果这些都不问，只是讲“生育权神圣不可侵犯”，那恐怕缺少说服力。但是我这样讲，并不是为现行计划生育政策辩护。我国的人口危机是否严重到了有些人渲染的那种地步？为此对生育自由的限制是否有必要那么严酷？计划生育政策的立法过程与执法实践是否符合民主、法治的原则？乃至于具体的某项政策（如独生子女政策）是否明智？这都是可以讨论的。
其实关于人权的其他问题也可以这么思考。如果当权者以“生存权优先”为理由取消言论自由，你仅仅以“言论自由神圣”来抗议，说服力是不够的。因为如果某种“言论”的确威胁到人们的“生存”，那么即使在西方也是不允许这样的言论“自由”的。例如宣传暴力、恐怖主义、排犹纳粹，或者事涉国防军事机密。因此一般地讲“生存”优先于“言论”，你很难说有什么不对。有人说“生存权优先”就是“猪权论”，我认为不能这样说。
但问题在于：第一，什么叫“生存权”？“生存”之为“权利”，意味着你不能（注意：是“不能”，而不是能而不为）威胁、剥夺我的“生存”，它与“我由于你的准许而生存着”根本不是一回事。“君要臣死，臣不得不死”的体制下是根本谈不上什么生存权的，尽管事实上君一般并不要臣死，于是臣一般也能活着，甚至（如果受宠的话）还可能活得很得意很威风。换言之，生存权意味着“君要臣死，臣就是能够不死”。因此说“生存权”就是“猪权”当然是不对的，因为猪虽然生存着，但人要猪死，猪是不能不死的。同样道理，在没有民主自由法治的国家里，怎么能够说已经解决了“生存权问题”呢？刘少奇、张志新的“生存权”何在？“大跃进”中的几千万饿殍的“生存权”又在哪里？
第二，凭什么说宣传自由、民主等非暴力主张，乃至并不宣传什么而只是叙述某些无关军事机密的事实之类的“言论”会与人们的“生存权”构成矛盾？难道不是相反，没有这样的言论自由才真正严重地威胁了人们的“生存权”吗？如果不是当时剥夺彭德怀的言论自由，不准讲真话，怎么会有那几千万被剥夺了“生存权”的饿殍？
第三，即便退一万步讲，言论自由真的需要限制，那也应当讲究规则的公平，不能“只许州官放火不许百姓点灯”，你可以任意谩骂我，我却不能反驳你；你可以任意对人实行“精神控制”，却不允许我有信仰自由，如此等等，这当然是不公平的。
杨：您用的生存权概念我觉得有些含糊：当您讲生存权不能受到威胁、剥夺时，您指的是我们民法里所说的生命健康权，也是美国联邦宪法中“生命、自由与财产非依正当法律程序不得剥夺”一语中所说的生命权，它是所有个人最基本的人权，仅仅阻止政府权力的滥用并要求政府提供警察义务；而人家说我们国情特殊，要解决十几亿人的吃饭问题，要把生存权置于首要地位，无暇顾及政治自由与民主时，人家说的是社会、经济、文化权利中的生存权，它要求政府承担使任何一个合法居民过上最起码的“人的生活”的积极义务，也就是政府应该给赤贫者发放最低生活保障费、救灾款与医疗保险等等。
我在《婚姻家庭法与私生活自主权》一文中，把人权与公民权分为三个层次：第一个层次是所有个人的“生命、自由（指人身自由、迁徙自由与私生活自由，因为经济自由包含在财产权的概念中）与财产非依正当法律程序不得剥夺”的权利，第二个层次是所有个人的政治自由（言论、出版、集会、结社、游行、示威）与公民的政治权利（选举、监督、罢免、创制、复决等），第三个层次是合法居民的社会、经济与文化权利，包括生存权与受教育权等等。尽管这三种人权是相互关联的并且在古代社会就都有萌芽，但得到比较切实的保障则是第一个层次的人权最早、第三个层次的人权最晚，因为保障第三个层次的人权要花更多的钱。相对于生存权而言，保障公民的政治权利与自由花钱要少得多，所以生存权优先的民主缓行论是没有什么理由的。再说生存权的保障也不完全取决于国家的财力，同时也取决于财富的分配，因此在国家财力相同时，恰恰是民主国家能更好地保障大众的生存权。此外民主也使得国家对于第一个层次的人权的保障更切实、更平等。完全可以说，政治自由与民主是人权保障上承上启下的关键，是人权发展史上的里程碑。
您刚才提到“大跃进”，“大跃进”确实把人权发展的层次问题复杂化了。“大跃进”之后的大饥荒表面上看是政府没有保障合法居民的生存权，实际上是由于政府侵犯公民的财产权而间接剥夺了公民的生命健康权。正是由于无偿“集体化”（实际上是国有化）、“大跃进”与其后的“生活资料公有制”（不仅仅是生产资料公有制），导致许多人连最起码的生活资料都没有，如果政府不救济他们，他们就不仅仅是不能过最起码的“人的生活”的问题，而是根本不能活命的问题，而这在传统私有制下是只要不遇到灾荒是不会发生的。因此今天中国的所谓“最低生活保障”与公职人员的房补，表面上看好像属于生存权，实际上是对政府过去滥用权力的赎罪，保障的第一个层次人权中的生命健康权。而正是由于缺乏民主，才导致了政府用于赎罪的钱太少，而且分配严重不公，将广大的贫困农民与农民工排斥在外。因此您强调政治自由与民主，我是完全赞同的。
您说公、私域划分中存在“两害相权取其轻”的必要，以及民主制下也可能通过强制计划生育的法律，这在理论上我也认同。纯粹从逻辑上讲，假如一个国家四分之三的人在全民公决中决定全体国民集体自杀，那时连上帝也救不了他们的。不过经验与理性告诉我们，这种事情决不会发生，而且在民主制下更不可能发生，因为民主的国会或民众比独裁者或其统治下的暴民更理性，数百人乃至数亿人集体发疯的事情是不可能的。尽管在某些问题上公、私域的划分是模糊的、存在争议的，例如美国国会就曾通过禁止所有的人喝酒的宪法修正案（后来不得不废除了），但是我认为强制计划生育不在这个模糊地带之列，生育权应当是确定无疑地属于私域的：强制避孕意味着把个人的性生活暴露在政府的监视之下，强制堕胎就更不人道、破坏性更大了，唯一不彻底破坏个人私生活最后堡垒的做法是罚款与开除公职，这已经是间接强制了，但就连超生罚款与独生子女补助也有劫贫济富的问题，从而造成一个对社会充满不满情绪的贱民阶层，而那些被超生的孩子本人是完全无辜的。所以我以为计划生育立法唯一能做的，是以开除公职相威胁间接强制公务人员计划生育，从而引导国民自愿计划生育；实在要罚款，也只能对贫困线以上的超生夫妇罚款，并且以罚到贫困线为最大限度。
秦：你用的生命健康权与生存权两个概念字面含义难以区分，我看还是用消极自由意义上的生存权与积极自由意义上的生存权来区分比较好：消极的生存权指政府只负不侵犯与警察保护义务的生存权，也就是你所说的生命健康权；积极的生存权要求国家提供最起码的生活条件。
计划生育问题具体到目前中国的情况，我基本同意你的说法，也就是强制到开除公职与有限罚款，甚至两个孩子该不该开除公职与独生子女补助是否应该取消也可以讨论。但是如果人口问题真的严重到危及国民的生存时，只用这样的间接强制手段肯定是不行的。究竟到多少人口不采取更严厉的措施会危及国民生存，那是个很专业的问题，我说不好。但愿中国的人口危机不会发展到这么严重的程度。计划生育问题先说到这里，我们还是谈谈“群己权界”问题吧。
