婚姻家庭法中的“中国问题”
杨支柱（以下简称杨）：您对婚姻家庭法修改过程中的那些争论热点有什么看法？能不能给《法学前沿》写一篇文章？
秦晖（以下简称秦）：我对法律是外行，一个人不能对什么问题都有自己的看法。
杨：程啸说您在什么文章里谈过一点婚姻法的问题，而且根据您的从大共同体到公民社会理论来看婚姻法修改，可能会有一些独到的看法。例如我过去认为父母对子女只有义务，没有权利，讲监护权是从排除第三人干涉家庭内政的角度出发的。接受了您的从大共同体到公民社会理论之后，我就有点动摇了。为了子女的健康成长，父母对子女可能不得不在某些时候实施一定程度的强制，这也就是民法学中争论不休的惩戒权问题。成人社会尚且需要公权力的存在来维持秩序，阻止邪恶；说所有的孩子都不需要强制就能健康成长恐怕说不过去。那么如果不把对孩子的这种强制权力交给父母或其他亲属，就只能交给政府，而交给政府显然是不合适的。我过去是不把它叫做权利或权力，而叫它做义务。但这是说不通的：哪有义务人强迫权利人的呢？还有对父母惩戒权的监督，依现行法律是由政府来担任的，根据您的从大共同体到公民社会理论这就不太合适，可能需要设立监护监督人与亲属会议制度。
秦：我在《从大共同体到公民社会》及其他一系列文章中都强调：中国文化是儒表法里的，从古到今都是国家权力（皇权）过于强大，个人权利很弱小，家庭、家族、地方的权利也很弱小，这使得中国的皇权比西方的王权更不受制约。这方面的证据太多了，你刚才所说的这个亲属会议，中国就没有，至少是没有制度化。为了走到公民社会，不仅应当推进个性解放，而且至少在一个时期内，扩展小共同体自治力量也是合理的。当然，小共同体压抑个性的一面决不是我们所喜欢的（这是我们不同于新儒家或“本土文化”崇拜者之处），但我们知道（这是我们不同于五四启蒙者之处）在中国，个性受到的压抑主要并非来自小共同体，而小共同体制衡大共同体的一面对个性的发展是有益的。虽然家庭的内政并非绝对不容干涉，例如你总不能用不准吃饭的方法惩戒孩子吧，但对这个内政的干涉权力最好是交给亲属，只有万不得已的时候，也就是形成刑事公诉案件或亲属间争论不休做不出决定的时候，才应该交给法院来处理。
这当然是基于中国当下“问题意识”的考虑。我们知道在美国人们面对的问题有所不同，在那里公民们授权民主国家为了保护个人权利而严格限制家长权，直至干预“家庭内政”。美国公民合法持有枪械政府可以不管，但公民“过分”管教（或者相反，过分忽视）自己的孩子，别人会举报，而政府一定会管。这在通常认为官府应该禁止民间持枪、但管不着老子打儿子的中国人看来很难理解。我们多次看到传媒报道，某中国移民有事外出小孩在家啼哭被邻居举报，警察便带走孩子并暂时中止家长监护权的事，至于家长“惩戒”孩子引起政府干预就更不用说了。而且如果说关于枪支管制问题美国社会上有争议的话，上述政府干预家政的行为却似乎为社会所公认，“左”“右”派对此也没什么争论。“中国文化”并不会妨碍我从自由主义立场出发理解美国人何以如此。但“中国问题意识”却使我同样基于自由主义立场而反对在中国使官府拥有这样的权力——由于人所共知的理由，就总体而言（不排除个别反例，但法律总是针对普遍性而不是针对个别事例的），我不相信中国的衙门能比父亲对孩子更负责任，也不相信对于孩子而言，父权会比吏权更可怕。在我们的条件下，如果衙门可以随意从父母手中夺走孩子（古代的法家思想推到极端是可以得出这类结论的），那将既是人伦的灾难，也是人权的灾难。
要之，我完全可以接受“美国人的”（其实应当说是无论哪国人都应当一视同仁的，亦即普世性的）自由“主义”，但基于与美国完全不同的“中国问题意识”，他们的许多对策不适用于我们。而认识到这一点并不需要上纲上线到什么“中西文化之别”的宏大叙事中去进行无休止的越说越糊涂的讨论。——这个事例可以说明，我对“主义”、“问题”与“文化”三者关系的一般看法。
杨：但是我曾经看过您的一篇批判“官逼民富”的文章，对所谓“官逼民智”却予以赞同，我认为这个您说法不彻底。“官逼民智”让我想起一则学校请求法院强迫那些贫困山区的家长送子女上学的电视新闻，仿佛是“爹亲娘亲不如学校亲，天大地大不如法院的恩情大”。但是我总觉得在收费教育的情况下，这跟商店请求法院强迫家长给孩子买零食没什么区别，我也不认为受教育比吃饭更重要。我在《区分三种不同的受教育权》一文中，把与受教育权相对应的义务进行了区分：一种是国家的义务，就是要为义务教育提供物质条件，使最穷的人家的孩子也能完成义务教育阶段的学习；一种是学校的义务，就是要保障所有孩子平等的受教育权，不能在招生、毕业或其他方面进行歧视；一种是家长的义务，就是在能力所及的范围内必须让未成年子女接受较好的教育，包括一直拿到博士学位，而不仅仅是义务教育。但是家长的这个义务并非来源于义务教育法而是来源于亲属法。家长不一定要送子女到公立学校上学，私立学校、教会学校与家庭教育也可以。即使有个别唯利是图的家长让子女辍学去打工经商，根据您的大小共同体理论也应该先由亲属会议解决，亲属会议解决不了才允许诉请法院解决。
秦：你说的这些我都赞同。可能是我的说法不准确，引起了你的误解。我说“官逼民智”，本意也是强调政府要定指标下死决心解决义务教育的物质条件。尤其是你所说的家长有权决定子女受教育的地点与形式，应该在婚姻家庭法中加以强调，因为这既涉及家长的监护权，也涉及信仰自由。
杨：您这些年来一直强调中国问题的特殊性，您认为关于婚姻家庭法的修改，中国有哪些特殊问题？
秦：我想在本质上我并不是“中国特殊论”者，恰恰相反，我是从来反对用“特殊文化”、“亚洲价值”这类理由来抵制人类普世价值的，或者说我是人文主义者或普世价值论者。但正因为如此，为了实现这些价值就需要正视中国自己的问题，而不是一味把别人的问题当成自己的问题，陷于“生活在别处”、“直把杭州作汴州”的荒诞。这就是我所讲的“主义可拿来，问题须土产，理论应自立”，“放言普世价值，慎言普世问题”。我觉得不管什么“主义”，它在中国是会碰到一些十分特殊的问题的。
比如，在婚姻与性方面，西方保守主义有一个基本立场，它是坚决反对堕胎的，左派则是坚持堕胎自由。但即使左派也只是认为可以堕胎，而不是认为必须堕胎，强制堕胎是连左派也反对的，右派就更不用提了。而中国存在的并不是有无堕胎自由的问题，而恰恰正是如何看待强制堕胎的问题。这个事例显然超越了西方左右派之争的范围。在另一方面，西方的左派在大力争取“同性恋”自由，而西方的右派是反对同性恋自由的。但即使右派，也只是反对同性恋自由，决不会反对异性恋自由，左派就更不用说了。然而在中国不要说同性恋自由的问题，就是异性恋自由也还有重重阻碍。不久前引起争议的“新婚姻法”修订过程中就有很强烈的呼声，要求在“新婚姻法”中加入“配偶权”的概念，就是类似于“通奸罪”这样的概念，等等。这又是超越了西方的左右派之争的范围。“激进”得连西方的左派也害怕的强制堕胎，“保守”得连西方右派也害怕的通奸罪，足以表明中国问题的特殊性。
一般地讲，我是赞成现代左右派所共赞、反对现代左右派所共反的“共同底线”论者。但是在一些的确特殊的问题上，也并不是西方左右派都反对的我也同样反对。除了不涉及“主义”的纯粹“利益”问题外，例如在上述话题中，我是坚决反对设立“通奸罪”的，但对强制性计划生育措施，在我国当前人口危机已经亮起红灯的情况下，就得考虑两害相权取其轻了。
杨：您强调婚姻自由与中国问题的特殊性，我都是非常赞同的。
秦：中国目前最要紧的的确是异性恋的自由问题，而非同性恋的自由问题的。户籍制度与公房分配制度对婚姻自由的限制还没有消除，“登记”和“批准”的区别还没有搞清楚，法学界还有人主张对未婚同居与通奸进行法律制裁；像李银河他们大谈同性恋问题，当然谈是可以的，但如果作为立法建议就有点奢侈。
